INDICE
La tesi negativa delle Sezioni Unite
L’usura originaria: cosa è?
Nel nostro ordinamento giuridico per far fronte all’odioso fenomeno dell’usura, particolarmente sentito negli ultimi decenni, sono state attuate diverse misure. Assumono primario rilievo, a tale scopo, l’art.644 del codice penale disciplinante il reato di usura e l’art.1815 del codice civile disciplinante gli effetti dell’usura sul contratto, entrambi riformati rispettivamente dagli art. 1 e 4 della legge n.108 del 1996 (disposizioni in materia di usura). Prima di individuare la differenza tra usura originaria e usura sopravvenuta, oggetto della presente analisi, è opportuno evidenziare le basi del reato in commento e comprendere come esso, nel concreto, si configuri. Tutto ciò, non senza anticipare che la materia trattata è stata, da sempre, al centro di questioni irrisolte di cui si tenterà la narrazione senza presunzione di completezza.
L’Articolo 644 c.p.: il reato di usura
“Chiunque, fuori dei casi previsti dall’articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari [c.c. 1448, 1815], è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000 Alla stessa pena soggiace chi, fuori del caso di concorso nel delitto previsto dal primo comma, procura a taluno una somma di denaro od altra utilità facendo dare o promettere, a sé o ad altri, per la mediazione, un compenso usurario [c.p. 649]. La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.
Procedendo con ordine, l’articolo 644 c.p., qui trascritto dal comma primo al quarto, definisce il reato di usura come quel reato confacente a chi “fuori dei casi previsti dall’articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari”.
La norma prosegue rimettendo alla legge l’individuazione dell’usurarietà (La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari) ed ancorando dunque detto giudizio ad un criterio oggettivo, salvo l’ipotesi in cui gli interessi, anche se inferiori a tale limite previsto risultino “comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria (cd. criterio soggettivo).
Dal punto di vista semantico, l’articolo 644 c.p. esprime un più generale principio, per cui benché le parti siano libere nella determinazione della misura degli interessi contrattuali, esse incontrano il limite del tasso-soglia, oltre il quale gli stessi sono definiti usurari. Il tasso soglia ai fini dell’usura, richiamato dall’art.644 e introdotto dall’art.2 della l.n.106 del 1998, come modificato dal d.l.70 del 2011, è stabilito dal Ministero del Tesoro, secondo quanto disposto dalla Banca d’Italia, ed è calcolato aumentando il Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. Il suo superamento non integra solamente la condotta prevista dal precetto penale, ma realizza, oltre a ciò, la condizione di cui all’art. 1815 c.c. comma secondo con la conseguenza della gratuità del prestito.
In tal modo, il contraente, al verificarsi dell’usurarietà del tasso applicato, oltre alla tutela penale di cui all’articolo in commento, gode altresì, in sede civile, degli effetti previsti dal secondo comma dell’art.1815 c.c.
L’art.1815 c.c.: usura e restituzione degli interessi
Questo prescrive che “Se sono convenuti interessi usurari, la clausola e’ nulla e non sono dovuti interessi“. Per tale motivo, il tasso usuraio, esorbitante il tasso soglia comporta, se eccepito, la gratuità del prestito. Nel senso che gli interessi usurari non saranno più dovuti e se eventualmente già corrisposti, dovranno essere rimborsati. Per fare un esempio, qualora Tizio pattuisca con la banca Gamma un mutuo di euro 100.000 con un tasso di interesse esorbitante il tasso-soglia e dunque usurario, potrà chiedere l’applicazione dell’art.1815 e ricevere gli interessi già corrisposti, e non pagare più la quota del mutuo/prestito dovuta ad essi per il futuro. Questo tipo di meccanismo speciale, prescritto dall’art.1815 c.c., comporta che il contratto di prestito rimane di per sé valido ed efficace, venendo unicamente privato della clausola degli interessi. Si ritiene, del resto, “speciale” l’art.1815 c.c. in quanto, nella generalità dei casi, nel caso di caducazione di una clausola essenziale, l’intero contratto viene ad essere conseguentemente nullo. Lo dice espressamente l’art.1419 “ La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”. Ora, considerato che gli interessi sono parte essenziale del contratto, essendo il corrispettivo per lo sforzo del mutuante, se noi applicassimo quest’effetto all’usura ne deriverebbe che Tizio, oltre a ricevere ai sensi dell’art.1815 gli interessi già corrisposti dovrebbe, immediatamente, essendo venuto meno il contratto, corrispondere anche la quota dovuta al capitale in un’unica soluzione, dato che il rateizzo nient’altro è che una previsione accessoria di quel contratto caducato. Tuttavia il nostro ordinamento giuridico consente, in un’ottica di favore verso il debitore, che il contratto resti valido ed efficace e venga purgato unicamente della clausola relativa agli interessi. Per tale motivo, Tizio potrà godere del beneficio del rateizzo per la quota dovuta al capitale preso in prestito, e ricevere altre-sì il rimborso degli interessi usurari corrisposti oltre che non pagare tali interessi nel prossimo futuro. Tanto chiarito circa l’usura e le sue conseguenze contrattuali, occorre interrogarsi circa un istituto, tanto dibattuto in dottrina e spesso sottoposto all’attenzione della Giurisprudenza di legittimità, qual è l’usura sopravvenuta.
L’usura sopravvenuta: cosa è?
In buona sostanza, fin qui, si è discorso di una tipologia di usura iniziale e originaria. In tal senso, il giudizio di usurarietà veniva svolto sul tasso-soglia applicato al momento della pattuizione del prestito, per cui il contratto conteneva un tasso usurario ab origine. Con usura sopravvenuta invece si fa riferimento a quella ipotesi in cui il contratto, inizialmente pattuito, prevedesse un tasso di interesse “non usurario” e dunque rientrante nei canoni. Tuttavia, a causa del successivo ribasso del tasso-soglia ministeriale, detto tasso diviene usurario in un momento successivo (sopravvenuto). Pertanto, la misura degli interessi, che aveva superato il vaglio dell’usurarietà al momento della stipula, finisce per diventare usuraria in confronto al tasso-soglia successivamente ribassato. Per fare un esempio, Banca Gamma pattuisce con Tizio un prestito di 100.000 euro, da restituire in venti anni a fronte di un tasso di interesse annuo del 9 percento. Il tasso del 9 percento risulta in linea con il tasso-soglia massimo del 14 percento corrispondente al periodo della stipula e, per tale motivo, non risulta usurario. Nel 2015 però il tasso soglia, soggetto alle fluttuazioni del mercato, soffre un brusco calo e quel tasso percentuale del 14 percento ribassa al 6 percento. Ciò detto, il contratto tra Tizio e Banca Gamma nasce come un contratto prevedente interessi consentiti eppure, nel 2015 in considerazione del sopraggiunto ribasso del tasso-soglia, tali interessi diventano, a causa delle sopravvenienze, usurari. In tal guisa il tasso di interesse del 9 percento non era usurario rispetto al periodo della stipula, in quanto la soglia massima vigente era del 14 percento ma finisce per esserlo nel momento in cui, nel 2015, la soglia massima diventa del 6 percento. Tanto precisato, l’usura sopravvenuta è sicuramente idonea a destare molti dubbi sull’effettiva applicabilità del combinato disposto tra gli art.644 c.p. e 1815 c.c. anche all’ ipotesi di queste sopravvenienze. Sarebbe difatti iniquo immaginare la restituzione degli interessi in conseguenza di un tasso di interesse prima lecito e di poi usurario, senza che il mutuante abbia alcuna colpa in questo. Né potrebbe essere semplice ragionare circa un adeguamento entro soglia del tasso divenuto usurario. Per evitare tali disquisizioni, il legislatore è intervenuto con il d.l. 394 del 2000 convertito nella legge 24 del 2001, di interpretazione autentica della legge n.108 del 1996. All’uopo, meglio interpretando la normativa in tema di usura, ha specificato che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”. A tacitazione del dibattito crescente dunque fu detto che il giudizio di usurarietà doveva investire unicamente il momento della pattuizione degli interessi “indipendentemente dal momento del loro pagamento” e dunque indipendentemente dal sopravvenuto ribasso del tasso-soglia. La stessa legge di interpretazione autentica fu sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale e, di contro, la Corte Costituzionale con la sentenza 29/2000 confermò la legittimità delle disposizioni così interpretate nella parte in cui escludevano ”la natura usuraria degli interessi originariamente non usurari che, per effetto della caduta del tasso medio, successivamente superino il limite di legge”. Ciò nonostante, il lungo dibattito circa l’usura sopravvenuta non si è arrestato.
Tesi positiva
La tesi maggiormente opposta infatti continuava a vedere nell’art.644 la genesi della riprovevolezza dell’usura sopravvenuta. Detta norma, invero, punisce chiunque si faccia “dare… interessi o vantaggi usurari”, e in tal guisa, a nulla rileva che gli interessi inizialmente pattuiti fossero in linea con il tasso soglia! Pertanto, qualora gli interessi superino, a causa del ribassamento, detto tasso essi comporteranno vantaggi usurari, vietati. Parimenti, veniva evidenziato che il mutuante, qualora non si configurasse l’usura sopravvenuta, si ritroverebbe a ricevere interessi che, per la legge di quel tempo, non avrebbe potuto più pattuire.
La tesi negativa delle Sezioni Unite
Sottacendo, per brevità, il lungo trascorso della giurisprudenza di legittimità sul punto sia in senso positivo (cfr.,explurimis,Cass.s.n.602/2013;Cass.s.n.17150/2016;Cass.s.n. 9405 /2017) che negativo (cfr.Cass.s.n.26499/2009;Cass.s.n.22204/2013;Cass.s.n..801/2016) assume invece pregio l’ultimo approdo della sentenza n.24675 del 19 ottobre 2017. Con detta pronuncia la Suprema Corte, a Sezioni Unite, ha chiarito, all’esito di un generale richiamo alle fonti sopra menzionate, che “Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto”. In conclusione, secondo il ragionamento della S.C., l’eccedenza della soglia corrente che si dovesse verificare durante il rapporto, non comporta né la nullità né l’inefficacia della clausola di determinazione del tasso degli interessi. Tanto meno può dirsi contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto, la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo quanto concordato, indipendentemente dal fatto che detti interessi sarebbero risultati usurari se concordati nel periodo della pretesa in oggetto. Al riguardo, è parere di chi scrive, che la discussione, tenuto conto della tumultuosa dottrina, è ben lontana dalla sua soluzione. Se è vero, da un lato, che la tesi delle Sezioni Unite tiene conto dell’affidamento del mutuante che, in un tempo in cui era consentito, ha stipulato un determinato ammontare di interessi, è pur vero, dall’altro, che l’art. 644 c.p. è chiarissimo nel sanzionare anche chi si fa “dare” interessi usurari in qualsiasi forma. Resterà, dunque, da osservare come la dottrina e la giurisprudenza si orienteranno nel prossimo futuro in considerazione del fatto che, a soli tre anni dall’approdo delle Sezioni Unite, la querelle appare tutt’altro che conclusa.
Va sottolineato per concludere che, l’usura, sia originaria che sopravvenuta, pur essendo uno dei più frequenti motivi di opposizione all’esecuzione (ex art. 615 cpc), utilizzati dai debitori per contrastare i pignoramenti immobiliari subiti dal creditore ipotecario, finisce spesso con l’essere ben poco efficace nel suo scopo di sospendere la procedura esecutiva immobiliare, e questo sia per una certa ritrosia dei giudici dell’esecuzione a riconoscere l’usurarietà del tasso (e la conseguente applicazione dell’art. 1815 cc) ma anche e soprattutto perchè in moltissimi casi nell’esecuzione in corso succede che:
a) sono intervenuti altri creditori (e quindi l’esecuzione prosegue a prescindere dal debito principale)
b) il debito, anche senza contare gli interessi, non sarebbe stato saldato del tutto (ipotesi molto frequente in cui il debitore non ha comunque saldato la sorta capitale per cui il debito esiste e con esso il diritto del creditore di procedere all’esecuzione forzata, salvo poi discutere in sede di distribuzione del ricavato l’effettivo importo),
per cui chi scrive resta molto scettico sulla reale utilità della contestazione del tasso usurario nell’abito dell’esecuzione immobiliare, salvo poche ipotesi residuali (quantomeno non vi devono essere altri creditori, e deve essere stato pagato un importo tale da coprire almeno l’intera sorta capitale del mutuo), ma va detto in compenso che per quanto ignorato dai più, questo tipo di opposizioni, non definiscono affatto l’ambito delle possibili contestazioni possibili nell’ambito della procedura esecutiva! Le contestazioni che possono portare all’estinzione della procedura esecutiva, laddove (più frequentemente di quanto si creda) il creditore non abbia rispettato un termine essenziale del pignoramento si propongono infatti con istanza ex art. 630 cpc (si leggano a tal riguardo gli articoli “Estinzione del pignoramento per mancato rispetto del termine previsto dall’art. 567 terzo comma cpc-Istanza ex art. 630 cpc- Accoglimento” e “Il Tribunale di Salerno segue la Cassazione: estinto pignoramento per il mancato deposito della nota di trascrizione entro 15 giorni!”), le opposizioni ai singoli atti si propongono con ricorso ex art 617 cpc ed inoltre molte norme procedurali possono essere, e sono spesso, violate senza che sia necessaria od opportuna una formale opposizione, mentre possono essere formalmente contestate tali, definiamo, minori irregolarità, in udienza stessa, e potrà essere lo stesso G.E. a disporre la ripetizione degli atti irregolari, e una successiva nuova udienza per riparare i difetti procedurali (anche ad esempio il mancato rispetto di un termine procedurale, da parte del creditore, di un interventore, di un terzo, del ctu, dell’esperto, termine non così grave da consentire un’opposizione, tanto che per prassi laddove non vi sia una difesa del debitore, abitualmente tali termini non vengono quasi mai rispettati), il tutto con consistente allungamento dei tempi a tutto beneficio del debitore esecutato.
Per approfondire l’eccezionale risultato ottenuto dallo studio che, tra le altre, ha recentemente ottenuto l’omologa di un piano del consumatore proposto in corso di pignoramento, salvando in tal modo la casa del debitore, con il pagamento del solo 37% del mutuo originariamente dovuto in 7 anni da parte sua si legga “Omologato piano del consumatore in corso di pignoramento immobiliare”
Per approfondimenti sulle modalità di verifica della regolarità della cessione del credito nel corso del pignoramento immobiliare, quando come spesso accade il credito è stato cartolarizzato passando dalla banca ad altri soggetti, sulle tempistiche che tali integrazioni documentali richieste al creditore possono comportare per la procedura esecutiva e per un modello di Istanza da presentare al Ge per chiedere che venga effettuato il controllo e le eventuali integrazioni di documenti da parte del creditore si legga “Cessione del credito: quando è regolare nel pignoramento”.
Avv. Daniele Giordano
(collaboratore dello studio d’Ambrosio Borselli per la sede di Napoli)
Per quella particolare forma di sospensione di 300 giorni dei termini delle procedure in caso di usura od estorsione si legga “La sospensione di 300 giorni dell’esecuzione immobiliare per Usura od Estorsione”
Per approfondire la nuova ed eccezionale forma di esdebitazione prevista dall’ articolo 40-ter, della legge 69-2021 per i pignoramenti notificati fino al 21 marzo 2021 si legga “La nuova rinegoziazione dei mutui prima casa”. Mentre chi fosse interessato al nuovo fondo Salvacasa ( approvato, negli stessi giorni dell’art. 41 bis, dal comma 445 dell’art. 1 della legge di stabilità 2020 [l.160/2019] che modifica la legge sulle cartolarizzazioni, [la L. 130 del 1999]) finalmente approvato e che promette ed indica una direzione nuova (e più attenta alla posizione dei debitori esecutati) del nostro legislatore nella gestione dei crediti in sofferenza e delle relative esecuzioni immobiliari legga “Il nuovo fondo Salvacasa! Articolo 7.1 della l. 130/1999 modificato dall’art. 1 comma 445 della l.160/2019: Testo e commento”
Chi stesse valutando di presentare una proposta a saldo e stralcio per definire il proprio debito derivante da un mutuo, che sia già in corso il pignoramento immobiliare, o che ancora la banca non abbia avviato la procedura, legga “Guida al saldo e stralcio del mutuo: quanto offrire e come rateizzare l’importo, con modelli di proposta e accettazione“
Per conoscere tutte le modifiche introdotte dalla L.n. 176 del 2020 alla L.n. 3 del 2012 si legga “Approvato il nuovo sovraindebitamento”
In generale sul Sovraindebitamento si leggano pure “Sovraindebitamento: tempi e costi delle tre procedure” o anche “Guida al Sovraindebitamento: Il Piano del Consumatore, l’Accordo con i Creditori e la Liquidazione del Patrimonio, differenze tra le tre procedure”, mentre sulle possibilità offerte da questa di bloccare o sospendere i pignoramenti immobiliari in corso si legga “Il piano del consumatore per bloccare il pignoramento immobiliare e salvare casa” ed anche “La sospensione dell’esecuzione con l’introduzione della procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012“
Per saperne di più sull’opposizione all’esecuzione ed agli atti esecutivi si leggano anche “Guida all’Opposizione a precetto: termini, competenza e forma”, “Opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi: costi, tempi e forme“ ,“Opposizione all’esecuzione e tutela del diritto all’abitazione”.
Chi volesse conoscere la lunga e prestigiosa storia dello studio, probabilmente il più vecchio d’Italia nel settore immobiliare può farlo cliccando “Lo Studio – Avvocati dal 1880″, per informazioni sulla Partnership dello Studio con il prestigioso quotidiano “il Sole 24 Ore”, in qualità di Expertise (esperti specializzati) in Diritto Immobiliare e Rapporti di Locazione e Gestione Immobiliare, Crisi di Impresa, Composizione Negoziale e Gestione della Crisi si legga “Partner 24 Ore”, per leggere l’articolo sugli avvocati specialisti della Campania pubblicato sul Sole 24 ore del 27 ottobre 2016, in cui si riconosce lo Studio come l’unico specializzato nel settore immobiliare ad operare sull’intero territorio Nazionale si legga “Dicono di Noi“, per contattarci si visiti la pagina “Diventa Cliente- Contattaci”
Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Iscritto “all’Albo Avvocati di Napoli”
