Prendiamo spunto da una richiesta oggetto di una recente consulenza per affrontare (dopo quello delle forme di garanzia classiche dell’affitto consultabile a questo link “Fideiussione contrattuale, bancaria e assicurativa nell’affitto, i costi” ) l’interessante tema delle forme di garanzia atipiche.
Il quesito posto dal cliente, tra gli altri, oggetto della citata consulenza era esattamente: “se c’è qualche strumento oltre le inefficaci cauzioni dal momento che agli inquilini le banche non danno fideiussioni ne le assicurazioni copertura non potendo esibire reddito essendo lavoratori occasionali in nero”:
Oltre la fideiussione contrattuale (la migliore per rapporto qualità prezzo) e quella bancaria esistono molti prodotti assicurativi (molto simili negli effetti ad una fideiussione ma più cari).
Il punto dolente di queste polizze fideiussorie (assicurative o bancarie) è (oltre al costo) che, come sottolineato dallo stesso nostro cliente, si richiede una certa solvibilità del conduttore (in molti casi ad esempio deve essere dimostrato un reddito almeno doppio al canone), ma se il conduttore è solvibile a che serve dunque la polizza? Diciamo che banche ed assicurazioni corrono rischi esclusivamente dove non ce ne sono (salvo i casi in cui il conduttore non decida come fanno alcuni di procurarsi, cosa molto semplice e comune nel nostro paese, ma assolutamente illegale, una falsa busta paga ottenendo in tal modo di contrarre la polizza a garanzia), passiamo quindi ad analizzare qualche possibile forma di garanzia atipica per garantirsi l’adempimento del contratto.
Uno strumento utile, interessante ed anche abbastanza diffuso negli ultimi tempi è quello di incamerare una somma a titolo di Pegno come garanzia reale del futuro adempimento, stante l’impossibilità di chiedere per legge più di tre mensilità a titolo di cauzione (divieto posto dall’art. 11 della 392/78), somma obiettivamente insufficiente a coprire il periodo (circa un anno) necessario a liberare l’immobile in caso di morosità è invece pienamente legittimo inserire una somma (6 o meglio 9 o 12 mensilità) a titolo di pegno che garantisca il proprietario in caso di inadempimento, certo l’inquilino potrebbe non disporre della somma, ma potrebbe chiedere un finanziamento per ottenerla, finanziamento che è probabilmente più semplice da ottenere rispetto alla polizza fideiussoria.
Altro strumento di garanzia, meno utilizzato, perché poco conosciuto e molto più sofisticato, ma estremamente utile ed efficace è la Caparra confirmatoria.
La caparra confirmatoria, solitamente utilizzata nei contratti di compravendita immobiliare, è invece poco utilizzata nelle locazioni solo per una generalizzata ignoranza sulla materia che porta molti operatori del diritto a non approfondire la materia e molte associazioni di inquilini a cercare in ogni modo di evitare mezzi e strumenti che pongano l’inquilino in una posizione paritaria col proprietario come avviene con l’utilizzo di uno strumento del genere, essa consiste in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili che, al momento della stipula, una parte consegna all’altra, a testimonianza della serietà dell’accordo; disciplinata, nel codice all’art. 1385 c.c. và restituita alla parte che l’aveva prestata se il contratto è stato correttamente adempiuto. In caso di inadempimento, invece, alla parte adempiente è riconosciuta la facoltà di recedere dal contratto, alla quale si aggiunge, quella di ritenere la caparra.
La parte inadempiente (l’inquilino moroso) non può dimostrare che il danno subito dal contraente receduto sia inferiore all’ammontare della caparra .
In caso di inadempimento del conduttore il proprietario può anche decidere di non esercitare il recesso, preferendo (tutto dipende ovviamente dall’ammontare della caparra incamerata), piuttosto, chiedere l’esecuzione del contratto, oppure la sua definitiva risoluzione, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno secondo le regole generali (art. 1385, comma 3, c.c). In questo caso il proprietario potrà « trattenere la caparra a garanzia della pretesa risarcitoria », ovvero « in acconto su quanto spettante a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati »
La caparra confirmatoria è chiamata sostanzialmente ad assolvere tre funzioni: garanzia, autotutela e predeterminazione del danno.
Conformemente si è espressa anche la giurisprudenza più recente: la caparra confirmatoria è, volta « a garantire l’esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte, sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione »; « ha funzione di autotutela, consentendo di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice (fermo restando che potrà essere necessario adirlo per liberare l’immobile); « ha funzione di preventiva liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell’inadempimento della controparte ».
La caparra confirmatoria costituisce in effetti una « cautela per il risarcimento dei danni in caso di inadempimento »; ma a sua ulteriore cautela non pone un limite al danno risarcibile, potendo la parte adempiente recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere e trattenere la caparra ricevuta a totale soddisfacimento del danno derivante dal’inadempimento, senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. Dal punto di vista fiscale la caparra confirmatoria è soggetta alla sola imposta di registro dello 0.50% e null’altro potrà chiedere il fisco in quanto essendo un corrispettivo per il risarcimento dei danni che sappiamo non essere tassabile (ma si consideri che è sempre preferibile, come nel caso di fideiussione e di pegno inserire la caparra confirmatoria in una scrittura separata dal contratto di locazione evitando in tal modo di pagare l’imposta dello 0,50% se non nel caso di effettivo utilizzo).
Insomma una cospicua caparra (6, 9 o 12 mesi) non essendoci il limite legale delle tre mensilità visto per la cauzione, può costituire certamente un fortissimo disincentivo per il conduttore dal divenire moroso, si tenga inoltre presente che la caparra può essere prevista anche per il solo semplice ritardo nell’inadempimento, ritardo che per molti conduttori sappiamo essere cronico, e che la presenza di una somma in mano al proprietario che potrà legittimamente incassare sic et simpliciter senza altro dimostrare per il solo fatto del ritardo, sappiamo per esperienza che diviene elemento determinante per eliminare del tutto il ritardo dai contratti di locazione che sono dotati di questa forma atipica di garanzia.
Va sottolineato infine che un tale strumento contrattuale di garanzia è sostitutivo anche della clausola risolutiva espressa ex art 1456 (sul cui approfondimento si legga “Sfratto per morosità il problema fiscale dei canoni non percepiti, La Risoluzione per inadempimento“) che anzi potrebbe costituire un problema essendo considerati i due strumenti dell’art. 1385 e 1453 e ss incompatibili secondo la giurisprudenza dominante.
Se cercate la miglior strategia per il vostro reddito immobiliare (per capire le strategie utili a rendere più sicuro e meno tassato l’affitto si legga anche “Affitto: strategie in tempi di crisi economica per evitare la morosità“), rivolgetevi a noi per una consulenza – tenendo presente che in sede di consulenza studiamo i singoli casi concreti e tutte le possibili soluzioni alternative, dalla più conveniente fiscalmente, a quella con la durata migliore, a quella con le maggiori garanzie di evitare la morosità, a quelle più semplici da adottare e Vi consigliamo quella che riteniamo possa offrirvi il miglior beneficio complessivo (possibilmente tutti questi risultati contemporaneamente) nel Vostro caso concreto, fermo restando che di fronte a tutte le soluzioni differenti prospettate potrete sempre sceglierne una diversa, volendo, magari, puntare più su un aspetto che sull’altro (qualche proprietario preferisce puntare maggiormente sul risparmio fiscale, altri preferiscono soluzioni con minor durata o più semplici od economiche, resta una scelta soggettiva che soltanto avendo di fronte tutte le possibili scelte alternative, con i relativi pro e contro, che normalmente il proprietario ignora, può essere veramente ottimale).
Prendendo contatti con lo studio saranno spiegate tutte le possibilità di avere una consulenza (tra le quali una consulenza di persona o in videoconferenza, una consulenza scritta che analizzi il singolo caso concreto, una relazione scritta con le varie soluzioni in astratto) ed i relativi costi, periodicamente teniamo anche delle conferenze in cui si spiegano le varie soluzioni possibili a proprietari immobiliari potenzialmente interessati.
Chi volesse conoscere la lunga e prestigiosa storia dello studio, probabilmente il più vecchio d’Italia nel settore immobiliare può farlo cliccando “Lo Studio – Avvocati dal 1880″, per leggere l’articolo sugli avvocati specialisti della Campania pubblicato sul Sole 24 ore del 27 ottobre 2016, in cui si riconosce lo Studio come l’unico specializzato nel settore immobiliare ad operare sull’intero territorio Nazionale si legga “Dicono di Noi“, per contattarci si visiti la pagina “Diventa Cliente- Contattaci”
Per vedere l’intervista dell’avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli sugli affitti in nero alla trasmissione “Di Martedì” del 28.2.2017 condotta da Giovanni Floris su La7 si visiti la pagina “Intervista La7“
Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Iscritto “all’Albo Avvocati di Napoli”
