Di fronte al rischio dell’esecuzione forzata il debitore spesso prova a sottrarre i beni ai creditori facendoli scomparire attraverso il trasferimento ad altri.
Il creditore può opporsi a tali atti di disposizione patrimoniale attraverso l’azione revocatoria (o pauliana) prevista dall’art 2901 cc
Vediamo quali atti del debitore non sono assoggettabili a revocatoria in assoluto, quali non lo sono a determinate condizioni e infine quali sono sempre assoggettabili a revocatoria
A) atti non assoggettabili a revocatoria in assoluto:
1)Ai sensi dell’art 2903 cc “l’azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto”, non sono pertanto mai revocabili gli atti compiuti da oltre 5 anni, siano essi a titolo oneroso o gratuito, che vi fosse o meno l’intenzione del debitore di spogliarsi dei propri beni intenzionalmente al fine di sottrarli ai propri creditori (presenti o più spesso futuri)
2) L’adempimento di un debito scaduto ai sensi del terzo comma dell’art 2901 cc, e ciò anche se il creditore fosse in grado di dimostrare l’intento di preferire un creditore ad un altro, chiaramente resta il dubbio che il debitore abbia potuto volutamente costruire un credito anteriore al fine di impedire la revocatoria successivamente agli altri creditori
3) Nel caso di doppia alienazione l’acquisto a titolo oneroso del terzo in buona fede che abbia acquistato dall’acquirente (art 2901 cc comma 4)
B) atti non assoggettabili a revocatoria a determinate condizioni:
1) gli atti di disposizione fatti a titolo oneroso (restando pertanto esclusa la classica donazione) a condizione che il terzo acquirente fosse in buona fede ossia non sapesse del pregiudizio che il trasferimento potesse arrecare alle ragioni del creditore
A questo punto è essenziale esaminare l’elemento soggettivo della buona o mala fede che determina la revocabilità o meno degli atti compiuti a titolo oneroso (e come vedremo anche gratuito). La prova della mala fede può essere data con qualunque mezzo, il giudice formerà il proprio convincimento sulla base di indizi e presunzioni, tre però sono di solito gli elementi che hanno maggior peso nella formazione del convincimento del giudice sulla persistenza o meno della buona o malafede, e sono a) l’esiguità del corrispettivo rispetto al valore di mercato del bene che viene trasferito b) la tracciabilità di quel corrispettivo (le parti potrebbero accordarsi per un prezzo congruo ma non poterne dimostrare l’effettivo passaggio di denaro) c) i rapporti tra debitore e terzo acquirente, ed infatti è un grosso elemento di convincimento del giudice il rapporto di parentela o di amicizia (sempre che il creditore possa dimostrarlo) tra il debitore ed il terzo che se in rapporti stretti con il debitore stesso i giudici spesso presumono conoscesse il danno che il trasferimento arrecava alle ragioni creditorie
Pertanto possiamo concludere che un trasferimento a titolo oneroso, per un prezzo conforme ai valori di mercato, avvenuto con passaggio di denaro tracciabile (a maggior ragione se l’acquirente avendo ottenuto un mutuo potesse quindi dimostrare che il denaro proviene ed è stato trasferito da una banca), e in cui il terzo acquirente non abbia rapporti dimostrabili (di parentela o amicizia o altro) con il debitore è sostanzialmente irrevocabile.
2) gli atti di disposizione a titolo oneroso anteriori al sorgere del credito (ma sempre infraquinquiennali altrimenti l’atto sarebbe irrevocabile per avvenuta prescrizione dell’azione come abbiamo visto al n 1) della lett. A) a condizione che il terzo acquirente non fosse in mala fede avendo partecipato al piano fraudolento di spoliazione avvenuta prima dello stesso sorgere del credito. Anche qui è essenziale la condizione soggettiva della buona o mala fede per la cui prova vale esattamente lo stesso ragionamento fatto sopra
3) gli atti di disposizione a titolo gratuito anteriori al sorgere del credito per i quali il creditore (ricordiamo che spetta al creditore la prova della mala fede) non sia riuscito a provare l’intento del debitore di pregiudicare dolosamente il futuro soddisfacimento del credito (art 2901 comma 1 n. 1 cc), è un caso abbastanza raro in quanto il giudice tenderà a valutare la gratuità dell’atto come elemento a sfavore del debitore e a concedere la revocatoria salvo casi eccezionali in cui il debitore molto solido patrimonialmente al momento dell’atto dispositivo gratuito abbia improvvisamente, per un evento eccezionale, perso tutti i suoi beni (in caso contrario si potrebbe pensare che si sia volutamente spogliato nella consapevolezza di essere in procinto di perdere tutto)
C) atti sempre assoggettabili a revocatoria
1)gli atti di disposizione a titolo gratuito successivi al sorgere del credito, ciò in forza dell’art 2901 cc primo comma n 1, che prevede la revocabilità ogni volta che il debitore conosceva il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore, conoscenza che viene praticamente sempre presunta dal giudice quando il debitore cede a titolo gratuito l’unico bene su cui poteva soddisfarsi il creditore.
Per tale tipo di ipotesi è stata finanche prevista di recente, dall’art 2929 bis cc, una ulteriore possibilità per il creditore che può evitare la revocatoria e passare direttamente al pignoramento se trascrive quest’ultimo entro un anno dalla trascrizione dell’atto di disposizione a titolo gratuito. Questa norma in pratica inserisce una presunzione di fraudolenza dell’atto di disposizione avvenuto a titolo gratuito con l’effetto di invertire l’onore della prova rispetto alla revocatoria (ma come abbiamo appena visto già esiste una tendenza dei giudici a fronte di atti a titolo gratuito compiuti dopo il sorgere del credito a presumere la mala fede del debitore, invertendo già di fatto l’onore della prova che nella revocatoria spetterebbe, lo ricordiamo, al creditore)
Fin qui per gli atti di disposizione ordinari (compravendita e donazione), dobbiamo ora domandarci se sono assoggettabili a revocatoria altre tipologie di atti che pure hanno l’effetto di disporre dei beni di un soggetto pur non rientrando nei classici atti dispositivi inter vivos quali compravendita e donazione, parliamo in particolare dalla transazione e del verbale di mediazione contenente l’accordo di conciliazione di cui al Dlgs 28/2010
Revocabilità della transazione
Dopo alcune incertezze dottrina e giurisprudenza hanno sostanzialmente concluso per la revocabilità della transazione laddove sussistano le seguenti condizioni:
a) La sproporzione tra le reciproche prestazioni rinunciate dalle parti, spetterà al creditore che chiede la revocatoria la prova del valore delle prestazioni e delle concessioni fatte dalle parti e della loro iniquità
b) la consapevolezza del soggetto che conclude la transazione con il debitore del danno arrecato al creditore di quest’ultimo
Verbale di mediazione
Il discorso si fa più complesso in quanto in teoria l’accordo di conciliazione contenuto nel verbale di mediazione di cui al Dlgs 28/2010 (che può contenere transazioni, rinunzie, riconoscimenti oppure un qualsiasi altro negozio, riportato nel verbale di mediazione, da cui deve risultare l’incontro di volontà delle parti) mantiene la propria natura di atto negoziale, che produce gli effetti sostanziali derivanti dal negozio giuridico contestualmente stipulato dalle parti , il quale resta integralmente soggetto alla disciplina che gli è propria per cui, sebbene costituisca– ricorrendo le condizioni di cui all’art. 12 del D.Lgs. n.28/2010 – titolo esecutivo, che al pari degli atti notarili indicati nell’art. 474, n. 3 cpc , non parrebbe produrre gli stessi effetti di una sentenza passata in giudicato, dovendosi pertanto ritenere revocabile laddove sottenda una transazione (alle condizioni di revocabilità viste sopra per la transazione), ma ciò è vero certamente per gli accordi di conciliazione scaturenti dalle cd mediazioni “facilitative” ossia quelle in cui il ruolo del mediatore è principalmente quello di aiutare le parti a trovare l’accordo, facilitare appunto l’accordo amichevole delle parti, mediazioni che si avvicinano più ad una accordo transattivo che ad una vera e propria sentenza.
Il discorso cambia, a parere di chi scrive, nella cd mediazione “valutativa” che presuppone la non riuscita della mediazione “facilitativa” infatti se l’accordo amichevole non viene raggiunto, il mediatore può formulare la sua proposta alle parti, assumendo in tal modo un ruolo più invasivo mediate una valutazione della situazione e l’iniziativa di una sua proposta alle parti, ora è evidente come il ruolo di un soggetto terzo come il mediatore che prende l’iniziativa di proporre alle parti dei possibili accordi avvicina questa mediazione maggiormente ad una sentenza e tende ad escludere a priori che possano sussistere i due elementi che comportano la revocabilità della transazione ossia la sproporzione tra le prestazioni o concessioni e la consapevolezza di uno dei soggetti dell’accordo del danno che lo stesso possa arrecare alle ragioni del creditore della controparte (o meglio il soggetto potrebbe pure essere a conoscenza del danno ma non è lui con la sua mala o buona fede ad indirizzare l’accordo bensì il mediatore)
Ulteriore elemento che rende complessa la revocabilità concreta dell’accordo di conciliazione contenuto nel verbale di mediazione (in astratto si ribadisce può essere considerato revocabile) è quello della riservatezza che deve caratterizzare il procedimento di mediazione, riservatezza che impone che il verbale non debba contenere alcuna indicazione circa le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione medesimo, è evidente che tale riservatezza rende successivamente più complesso provare ad un eventuale creditore di una delle parti (il debitore) che nel procedimento si possa essere formata la consapevolezza (del terzo non debitore) del danno che quell’accordo produceva nel soggetto che chiede la revoca.
In conclusione sebbene il procedimento di mediazione ed il relativo accordo di conciliazione siano astrattamente revocabili, la concreta revocabilità può essere resa molto difficoltosa da un eventuale complesso accordo tra il debitore ed un terzo che costruiscano artatamente un contenzioso coinvolgendo (inconsapevolmente) un mediatore al fine di completare degli atti di disposizione sostanzialmente irrevocabili, una situazione tutto sommato non dissimile da quella che le parti potrebbero costruire in un processo davanti ad un giudice che potrebbe (inconsapevolmente) emettere una sentenza che pur disponendo del patrimonio di un debitore a danno dei suoi creditori finirebbe con l’essere non soggetta ad una revocatoria.
avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Per approfondimenti sugli atti non revocabili, o comunque la cui revocabilità o pignorabilità è talmente complessa da scoraggiare il creditore dal tentativo di ottenere la revocatoria o tentarne il pignoramento immobiliare si legga il paragrafo “Atti irrevocabili che rendono l’immobile sostanzialmente impignorabile” dell’articolo “Tutela patrimoniale preventiva, contestuale o successiva”
Per approfondimenti sull’azione revocatoria, dai presupposti per ottenerla alla prescrizione, dagli effetti sui terzi ai rapporti con il pignoramento immobiliare si legga “Azione revocatoria e pignoramento immobiliare”, Il nuovo art. 2929 bis c.c. 5 come accennato nell’articolo ha previsto una nuova forma di revocatoria semplificata definita, più comunemente, pignoramento “revocatorio” per il cui approfondimento si rimanda alla lettura dell’articolo “Pignoramento immobiliare ex art. 2929 bis c.c.”.
Per un’analisi del rapporto tra il Pignoramento immobiliare ed il fondo patrimoniale si legga “Fondo patrimoniale e pignoramento immobiliare”.
La tutela patrimoniale del debitore o di chi può eventualmente indebitarsi in futuro è un’attività ampia e complessa che richiede competenze specifiche e che, specie se si tratta di tutelare un patrimonio immobiliare, è tanto più efficace quanto più attuata preventivamente, per chi fosse indebitato in una fase più avanzata avendo già subito un pignoramento immobiliare o essendo in procinto di subirne uno si consiglia la lettura degli articoli “Opposizione all’esecuzione e tutela del diritto all’abitazione” , “Pignoramento immobiliare costi e tempi con tutte le modifiche aggiornate al 2020- Soluzioni per Salvare casa”
Chi stesse valutando di presentare una proposta a saldo e stralcio per definire il proprio debito derivante da un mutuo, che sia già in corso il pignoramento immobiliare, o che ancora la banca non abbia avviato la procedura, legga “Guida al saldo e stralcio del mutuo: quanto offrire e come rateizzare l’importo, con modelli di proposta e accettazione”
Per approfondimenti sulle modalità di verifica della regolarità della cessione del credito nel corso del pignoramento immobiliare, quando come spesso accade il credito è stato cartolarizzato passando dalla banca ad altri soggetti, sulle tempistiche che tali integrazioni documentali richieste al creditore possono comportare per la procedura esecutiva e per un modello di Istanza da presentare al Ge per chiedere che venga effettuato il controllo e le eventuali integrazioni di documenti da parte del creditore si legga “Cessione del credito: quando è regolare nel pignoramento”.
Chi fosse soltanto comproprietario del bene pignorato e volesse sapere come tutelare se stesso e gli altri comproprietari (spesso dei familiari) sfruttando a proprio favore la contitolarità del bene legga “Espropriazione dei beni in comproprietà, tutela del debitore esecutato“ .
Per maggiori informazioni sulla procedura per porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento si legga “Sovraindebitamento: tempi e costi delle tre procedure” o anche “Guida al Sovraindebitamento: Il Piano del Consumatore, l’Accordo con i Creditori e la Liquidazione del Patrimonio, differenze tra le tre procedure”, mentre sulle possibilità offerte da questa di bloccare o sospendere i pignoramenti immobiliari in corso si legga “Il piano del consumatore per bloccare il pignoramento immobiliare e salvare casa” ed anche “La sospensione dell’esecuzione con l’introduzione della procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012“
Per approfondire l’eccezionale risultato ottenuto dallo studio che, tra le altre, ha ottenuto l’omologa di un piano del consumatore proposto in corso di pignoramento, salvando in tal modo la casa del debitore, con il pagamento del solo 37% del mutuo originariamente dovuto in 7 anni da parte sua si legga “Omologato piano del consumatore in corso di pignoramento immobiliare”
Chi volesse approfondire l’argomento delle opposizioni esecutive legga gli articoli “Guida all’Opposizione a precetto: termini, competenza e forma” , “Guida all’Opposizione al pignoramento immobiliare: competenza, forma e termini della fase cautelare” e “Opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi: costi, tempi e forme“
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