Coronavirus: dovuta l’indennità di avviamento in caso di risoluzione per eccessiva onerosità della locazione

Tra le misure disposte dal governo al fine di limitare i contagi da covid-19, com’è noto, vi è la chiusura obbligatoria di tutte le attività commerciali, salvo quelle inerenti generi alimentari e di prima necessità. Il lockdown commerciale ha destato molti dubbi soprattutto in punto di esecuzione dei rapporti contrattuali pendenti e, in particolare, circa la possibilità di una loro temporanea sospensione. In particolare, date le circostanze, molti si sono interrogati sulle soluzioni a disposizione del conduttore, obbligato a pagare il canone di locazione e obbligato altresì a tenere chiuso il negozio. Appariva e appare pertanto viva l’attenzione per il tema, soprattutto considerando che la chiusura d’imperio delle attività commerciali sarà probabilmente prorogata fino a maggio e nessuna norma espressamente esonera il conduttore dal pagare il canone, ogni mese, per avere un negozio chiuso. A tale scopo sono state suggerite più teorie, cui per brevità si rinvia (per approfondire la questione si legga “Contratto di locazione commerciale: sospensione del pagamento e rinegoziazione del canone a causa del Coronavirus” ed anche “Locazione commerciale: quando il Coronavirus esclude il grave inadempimento ed impedisce lo sfratto per morosità” ).

Tra queste, figura la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità prevista dall’art.1467 del codice civile, oggetto della presente analisi. A tal fine è importante chiedersi, dato che la casistica futura sicuramente solleverà il problema, se il conduttore abbia ancora diritto all’indennità di avviamento allorquando chieda la risoluzione del contratto di locazione per eccessiva onerosità. Da questa risposta, del resto, potrebbero discendere una serie di valutazioni per lo stesso conduttore e, senza dubbio, per il locatore.

Procedendo con ordine è opportuno definire innanzitutto la risoluzione per eccessiva onerosità.

Essa è disciplinata dall’art.1467 del Codice civile, a mente del quale “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.”

Questo rimedio consente, nei contratti ad esecuzione continuata, non aleatori, di chiedere la risoluzione del contratto quando la prestazione di una parte sia divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili.

In buona sostanza, l’avvenimento straordinario travolge l’equilibrio contrattuale, rendendo l’obbligo di una delle parti più difficile rispetto alla iniziale statuizione. Pertanto la prestazione soffre e subisce l’avvenimento straordinario, divenendo di più difficile compimento rispetto a quanto inizialmente previsto. Ad esempio, è indubbio che in un contratto di fornitura di carburante a prezzo fisso, qualora le riserve di petrolio diminuiscano straordinariamente nel mondo del 80%, per il fornitore sarà eccessivamente oneroso fornire quella stessa quantità allo stesso prezzo. E la eccessiva onerosità dipenderà, in un rapporto di causa-effetto, dall’imprevedibile accadimento della diminuzione improvvisa del petrolio esistente. In questo caso il fornitore potrà chiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, salvo la possibilità per l’acquirente di offrire un “adeguamento” del contratto per le mutate condizioni.

Omologamente, il conduttore potrà chiedere al giudice di risolvere il contratto di locazione in essere, poiché la sua prestazione (pagamento del canone) è divenuta eccessivamente onerosa per l’epidemia in corso (avvenimento straordinario e imprevedibile), salvo poi la facoltà del locatore di offrire una modifica del contratto che tenga conto delle mutate condizioni (“equamente”).

Inoltre, sebbene sia avvenuta la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1467 c.c., il conduttore potrebbe mantenere comunque il diritto al riconoscimento dell’indennità di avviamento.

Questa affermazione merita un’ulteriore analisi.

In particolare, l’indennità di avviamento, prevista dall’art. 34 della legge n.392 del 1978, è un’indennità dovuta dal locatore al conduttore al termine delle locazioni aventi ad oggetto attività commerciali, industriali, artigianali, turistiche (art. 27 legge 392/78) che comportano rapporti diretti con il pubblico (art. 35 legge 392/78). Essa corrisponde ad una cifra pari a 18 mensilità per le attività commerciali, 21 per quelle alberghiere.

Tale indennità è riconosciuta al conduttore sempre che la cessazione del contratto non sia dovuta ad uno dei casi tassativi indicati nel suddetto art. 34: risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore, fallimento o altra procedura concorsuale.

Tipico inadempimento del conduttore idoneo a risolvere il contratto, e perciò a sottrargli l’indennità di avviamento, è la morosità, ossia il mancato pagamento dei canoni alle scadenze (per approfondire l’argomento specifico si legga “L’indennità di avviamento non è dovuta in caso di sfratto per morosità”).

La Corte Costituzionale, con la sentenza 30 novembre-14 dicembre 1989, n. 542 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale “dell’art. 34, della legge 27 luglio 1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni di immobili urbani), nella parte in cui non prevede i provvedimenti della pubblica Amministrazione tra le cause di cessazione del rapporto di locazione che escludono il diritto del conduttore alla indennità per la perdita dell’avviamento”

Dato il tenore letterale dell’art. 34 e la sua ratio si può affermare che nel caso di risoluzione del contratto per sopravvenuta eccessiva onerosità l’indennità di avviamento sarà con ogni probabilità dovuta non essendo la stessa inclusa nelle ipotesi di esclusione tassativamente previste né in quella aggiunta dalla Corte Costituzionale e non venendo meno la ratio della norma rappresentata dall’ ”esigenza di ripristinare l’equilibrio economico e sociale” che “si giustifica nei confronti dei soggetti del rapporto sotto un duplice profilo: a) per il conduttore a titolo di indennizzo per la perdita dell’avviamento; b) nei confronti del locatore perché non si arricchisca, senza causa propria, dell’incremento di valore incorporatosi nell’immobile per l’attività ivi svolta dal conduttore.”

Invero, nel caso previsto dall’art. 1467 c.c. la risoluzione del contratto non è “imputabile” al conduttore, ma ad una circostanza imprevedibile che altera il sinallagma contrattuale, ma non elide l’incremento del valore locatizio apportato all’immobile dall’attività ivi svolta dal conduttore.

Chiarita la compatibilità tra l’indennità di cui all’art.34 della l.n.372/98 e il rimedio previsto dall’art.1467 c.c., ci resta da capire cosa possa fare, dal canto suo, il locatore.

Il locatore, destinatario della richiesta di risoluzione del contratto conserva un’importante diritto, gli è consentita infatti l’ultima parola. Così è chiarito dall’ultimo comma dell’art.1467 c.c., il quale prevede per il locatore la possibilità di evitare la risoluzione “offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.

L’offerta di modifica deve reputarsi equa quando risulti idonea a stabilire un nuovo baricentro in luogo dell’equilibrio contrattuale travolto dall’accadimento straordinario e imprevedibile. In buona sostanza il locatore deve offrire un adeguamento al conduttore, la cui entità ed equità saranno oggetto di valutazione da parte del giudice con la conseguenza che se la proposta di modifica sarà ritenuta idonea a riportare il contratto ad equità, l’eventuale declino del conduttore comporterà che la domanda di risoluzione per eccessiva onerosità venga rigettata. In questo ultimo caso, il conduttore che abbia rifiutato la riduzione del canone, ossia la modifica ritenuta “equa”, potrà o pagare il canone da lui ritenuto eccessivamente oneroso, o recedere dal contratto, ma dovranno esserci i presupposti per il grave motivo, con gli effetti propri della rescissione tra cui la perdita dell’indennità di avviamento.

Tra l’altro, l’offerta di modifica ha il carattere di una dichiarazione di volontà negoziale indirizzata al conduttore e qualora questi non l’accetti, al Giudice (Cass. Civ. 837/1954). Cosi nulla vieta al locatore di indirizzare al Giudice la sua dichiarazione di volontà negoziale e di rimettere a lui le modificazioni da apportare al contratto, cosicché il Giudicante decida in base a criteri accertabili in giudizio (Cass.Civ.2748/72).

Qualora questo accada, al conduttore non basterà rifiutare la riduzione del locatore in quanto inidonea a creare un nuovo equilibrio nel rapporto, in quanto il giudizio circa l’equità dell’offerta di modifica verrà compiuto dal giudicante e sarà costui a cercare, tra le parti, il nuovo ago della bilancia.

In ultima analisi occorre evidenziare che la norma in commento ben temperi i diversi interessi in campo. Infatti qualora il conduttore lamenti l’eccessiva onerosità della sua prestazione e il contratto venga sciolto in mancanza di un’offerta di modifica del locatore, o perché la stessa è inidonea a ristabilire un equilibrio tra le parti, egli avrà comunque diritto all’indennità di avviamento. D’altro canto, qualora il locatore offra una rinegoziazione capace di adeguare il contratto alle mutate condizioni e la modifica sia ritenuta equa, l’eventuale rifiuto del conduttore comporterà il rigetto della domanda, con la conseguenza che l’eventuale recesso lo priverà dell’indennità in oggetto.

In conclusione il conduttore che si trovi davanti ad un contratto diventato improvvisamente eccessivamente oneroso a causa della mutata situazione dovuta al Coronavirus (si pensi a ristoranti, bar, discoteche e tutte quelle attività che potrebbero subire, a causa delle misure di distanziamento sociale, una rilevantissima riduzione del proprio fatturato per un periodo anche molto lungo) piuttosto che affrettarsi (come già sta accadendo) a inviare raccomandata al locatore per recedere dal contratto per gravi motivi ex art 27,  ottavo comma, legge 392/1978, rinunciando definitivamente all’indennità di avviamento, dovrebbe, a parere di chi scrive, introdurre prontamente la domanda di mediazione relativa alla risoluzione ex art 1467 cc, già in sede di mediazione, infatti, la prospettiva di una risoluzione che comporti, contrariamente al recesso per gravi motivi, il pagamento di 18 o più mensilità sarà certamente un ulteriore incentivo al locatore (oltre al rischio, molto concreto, di ritrovarsi, successivamente, l’immobile vuoto per un lungo periodo, tale da esser costretto ad accettare nuovi canoni ancora più bassi) a rivedere quel canone per evitare la risoluzione e l’esborso della cospicua indennità!!!

Avv. Daniele Giordano

(collaboratore dello Studio d’Ambrosio Borselli presso la sede di Napoli)

Per valutare le differenze tra l’inadempimento, causato dal Coronavirus,  in caso di  contratto di locazione ed in caso di  contratto di affitto di azienda si legga “Le conseguenze del Coronavirus sull’affitto di azienda: legittima la sospensione del pagamento”.

Per una trattazione completa di tutti i termini  sospesi nell’ambito dello sfratto si rinvia all’articolo “Coronavirus e sfratto per morosità: gli effetti del Dl Cura Italia su ogni singolo termine dello sfratto”

Per approfondire l’argomento del grave inadempimento per procedere alla risoluzione da parte del locatore e dopo quanti canoni impagati si possa  procedere allo sfratto, ed inoltre quando sia sanabile la morosità in questo tipo di situazioni si legga Contratto di Locazione commerciale: la sanatoria della morosità e il Grave inadempimento .

Per approfondire la tematica dell’opposizione allo sfratto si leggano anche  “Opposizione allo sfratto, ordinanza provvisoria di rilascio e procedura conseguente al mutamento del rito“ e “Opposizione allo sfratto per morosità: tempi e procedura”