Ormai nella prassi di molti tribunali viene richiesto che il debitore formalizzi la propria richiesta di autorizzazione all’abitazione dell’immobile sebbene in giurisprudenza è stato sostenuto che l’assenza della richiesta di autorizzazione non è da sola una violazione sufficiente a giustificare la sostituzione del custode (Trib. Milano 21 Marzo 2003).
Come noto nelle procedure esecutive immobiliari “il debitore, per effetto del pignoramento, è costituito automaticamente custode del bene pignorato e di tutti gli accessori” (art. 559, comma 1, c.p.c.). Mentre l’art. 559, comma 2, c.p.c. prevede che “su istanza del creditore pignorante o di un creditore intervenuto il giudice dell’esecuzione può nominare custode una persona diversa dal debitore”, questo secondo comma lascia un ampia discrezionalità al giudice di decidere sulla sostituzione richiesta su istanza dei creditori.
Successivamente l’art. 559 specifica 2 situazioni che prevedono la sostituzione del debitore quale custode: –1)”il giudice provvede a nonimare una persona diversa quando l’immobile non sia occupato dal debitore” ,-2)”il giudice nomina un sostituto del custode in caso di inosservanza degli obblighi su di lui incombenti”. Gli obblighi o responsabilità civili (art.67 c.p.c.) e penali (art. 388 e 388bis. C.p.) del custode rispondono all’evidente esigenza di assicurare l’integrità materiale e ad evitare,(ad esempio: attività di danneggiamento o deterioramento; impedimento dell’accesso del perito estimatore all’immobile pignorato; mancato deposito del rendiconto trimestrale e dei canoni percepiti nel caso di immobile locato a terzi; impedimento di qualsiasi visita all’immobile in vendita da parte di terzi interessati all’acquisto ecc) In questi casi il giudice , (ai sensi dell’art. 66 c.p.c.) d’ufficio o su istanza di parte puo disporre in ogni tempo la sostituzione del custode. La sostituzione va disposta con ordinanza non impugnabile.
Sembra evidente come il legislatore abbia preferito fuori dalle ipotesi di sostituzione espressamente previste dal Codice, che il debitore debba considerarsi custode dall’inizio della procedura esecutiva (che risulta pendente sin dalla notificazione dell’atto di pignoramento immobiliare) sino alla estinzione del procedimento esecutivo.
Il custode (art.65 c.p.c.) assume l’amministrazione non come persona privata bensì come “longa manus” del giudice, svolgendo le attività previste dalla legge, secondo le direttive eventualmente impartitegli dal giudice, richiedendo le necessarie autorizzazioni(esempio la concessione dell’immobile in locazione).
Ma allora perché in molti Tribunali si fa rientrare nelle autorizzazioni da richiedere al giudice dell’esecuzione, anche quella con cui il debitore richieda di continuare ad abitare l’immobile soggetto a procedura esecutiva?
Alcuni ritengono che questo si verifichi a seguito dell’interversione del possesso, per cui dalla notifica del pignoramento il debitore perde il possesso privatistico del bene e deve richiedere al giudice il possesso come custode (iuris publici).
Si ritiene sia dunque necessaria la richiesta di autorizzazione all’abitazione perché da un lato il custode non potrebbe utilizzare la cosa in custodia e dall’altro giudice dell’esecuzione è tenuto per legge a valutare l’opportunità di concedere l’autorizzazione all’abitazione in funzione delle esigenze del processo.
Mentre il vecchio articolo 560 c.p.c. anteriore alla riforma del 2006 stabiliva che il giudice dell’esecuzione potesse consentire al debitore di continuare a vivere nell’immobile pignorato occupando i locali strettamente necessari all’lui e alla sua famiglia il nuovo testo dell’articolo 560 terzo comma codice di procedura civile ha cancellato il riferimento al concetto di stretta necessità abitativa;
quali dunque le conseguenze nella pratica per i debitori esecutati?
Premesso che non sembra assolutamente possibile dubitare che il giudice nell’atto di autorizzare il debitore ad abitare immobile debba preliminarmente operare una valutazione comparativa fra gli interessi delle parti privilegiando si ritiene il diritto all’abitazione rispetto quello economico.
Vediamo come vanno materialmente le cose nella pratica dopo la confusione ingenerata dalle norme appena viste.
Molti tribunali hanno ormai la seguente prassi: nel decreto che Fissa l’udienza di comparizione delle parti per l’esame della regolarità degli atti e per l’autorizzazione alla vendita (ossia l’udienza ex art. 569 cpc) inseriscono laconicamente una formuletta che più o meno recita “ Considerato che il debitore non ha osservato gli obblighi su di lui incombenti avendo omesso di depositare il rendiconto o di richiedere l’autorizzazione a continuare ad abitare l’immobile”
Ed in forza di questi presupposti sostituiscono il debitore custode ex lege con il delegato alle operazioni di vendita.
Tutto ciò giunge ad una conclusione certamente corretta e condivisibile (la sostituzione del custode in capo al delegato, peraltro espressamente prevista dal terzo comma dell’art. 559 cpc che conferisce il potere al giudice di sostituire il custode in sede di nomina del delegato) ma che parte da un presupposto errato (la mancata richiesta di autorizzazione ad abitare l’immobile o la presentazione di un rendiconto che nei casi in cui è il debitore ad abitare l’immobile non si capisce bene cosa dovrebbe rendicontare), ingenerando panico nei debitori che vistisi sostituire nella custodia per non aver chiesto l’autorizzazione ad abitare l’immobile o non aver adempiuto agli obblighi del custode temono di aver perso appunto il diritto alla propria abitazione!!!
Chiariamo una volta per tutte l’equivoco, la custodia è una cosa ben distinta dal diritto all’abitazione, e se è logico e comprensibile che ai fini di una semplificazione della procedura la custodia possa essere affidata al delegato alla vendita per svolgere al meglio i suoi compiti, non appena nominato, il diritto di abitazione è qualcosa di diverso che, chi scrive ritiene, è stato ampliato e non ridotto dalla nuova formulazione dell’art. 560 cpc in quanto mentre nella vecchia disciplina il debitore poteva “continuare ad abitare nell’immobile pignorato, occupando i locali strettamente necessari a lui e alla sua famigli ma…con l’autorizzazione del giudice” (possiamo presumere che molti provvedimenti che parlano ancora di mancata richiesta di autorizzazione siano figli delle abitudini dettate dalla vecchia disciplina dunque)
la nuova non richiede affatto tale autorizzazione ma si limita a disciplinare i casi in cui il giudice disponga la liberazione dell’immobile e quindi la revoca dell’autorizzazione.
L’autorizzazione quindi si ritiene non andrebbe richiesta ( e men che mai la sua mancata richiesta può costituire il presupposto della perdita di una cosa ben diversa quale abbiam visto essere la custodia) dal debitore, sarebbe invece, si ritiene, opportuno che il giudice nel provvedimento in cui nominando il delegato gli fornisce la custodia si pronunciasse sulla detta autorizzazione (per chiarezza il G.E. dovrebbe togliere la custodia ma autorizzare, se ve ne sono i presupposti, all’abitazione).
Detto ciò nella teoria, si consiglia in realtà, stante l’attuale prassi di molti tribunali, gli avvocati dei debitori di procedere sempre e comunque all’atto della costituzione a richiedere tale autorizzazione.
Un ultimo aspetto ci interessa approfondire, nell’interesse di tutti i debitori esecutati, ed è quello a cui abbiamo accennato prima, della prevalenza o meno del diritto all’abitazione rispetto all’interesse economico del creditore.
Partiamo dalla premessa che a nostro avviso, la nuova disciplina dell’art. 560 cpc, al contrario di quel che sostengono alcuni, ha inteso tutelare il diritto all’abitazione in maniera più incisiva rispetto alla vecchia e non meno. Infatti la norma va interpretata, in un senso costituzionalmente, e rispetto alla disciplina comunitaria, orientato, nel senso che, salvo casi eccezionali, il diritto all’abitazione prevale sempre ed automaticamente, l’autorizzazione è concessa, salve revoche nei casi eccezionalmente previsti.
Il Diritto all’abitazione lo ricordiamo ” Nel diritto dell’Unione, è un diritto fondamentale garantito dall’articolo 7 della Carta” ( Citaz. testuale Corte di Giustizia Ue- sent. n. C-34/13 del 10.09.14) art. 7 che prevede che “Ogni individuo ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”, ora è evidente che questa particolare attenzione che è stata posta dalla Corte di Giustizia Ue su questo diritto, facendolo assurgere ad un livello più alto di tutela (in proposito si veda in tema di esecuzioni immobiliari oltre alla citata sent. n. C-34/13 del 10.09.14 la sentenza cause riunite C-482/13 e altre del gennaio 2015) ha delle dirette implicazioni sulle interpretazioni normative che su di esso vanno ad incidere, ed è quindi altrettanto chiaro che ben difficilmente questo diritto potrà essere compresso dal contrapposto interesse economico del creditore.( Per approfondire l’argomento del diritto all’abitazione e degli strumenti per opporsi o difendersi dal pignoramento in relazione ad esso si legga anche l’articolo Opposizione all’esecuzione e tutela del diritto all’abitazione)
E’ un diritto che non può essere compresso, si ritiene, se non nei casi espressamente dettati dalla legge per ragioni eccezionali di tutela della procedura esecutiva (come abbiamo visto casi di danneggiamento o deterioramento; impedimento dell’accesso del perito estimatore all’immobile pignorato; impedimento di qualsiasi visita all’immobile in vendita da parte di terzi interessati all’acquisto), in questo senso è andata la recentissima sentenza del Tribunale Taranto, sez. II, n° 2690 del 18.09.2014 che di fronte alla richiesta di un creditore di porre a carico dei debitori un corrispettivo per il godimento del bene pignorato ha parlato di “ tendenziale prevalenza del diritto di abitazione sul diritto di credito in conflitto dei creditori” ed ha pure testualmente affermato che “se non emerge la necessità di liberare l’immobile, perché ad esempio i debitori ostacolino la vendita non permettendone l’accesso, prevale la salvaguardia del diritto all’abitazione; ciò in coerenza con l’indubbio favor per la protezione di questo diritto rinvenibile nel nostro ordinamento, che lo pone in posizione sovraordinata rispetto al contrapposto diritto dei creditori”.
Dunque esiste un indubbio favor per il diritto all’abitazione tanto nel nostro ordinamento che nel Diritto dell’Unione Europea, come affermato sia dal giudice di Taranto che dalla Corte di Giustizia Ue, tale favor va tutelato nell’ambito del processo di esecuzione, anche in considerazione del fatto che il debitore esecutato, specie quando partecipa al processo di esecuzione difendendosi anche con l’intento di arrivare ad una soluzione transattiva della propria posizione debitoria, quel diritto potrebbe non perderlo affatto, e non si vede perché si debba liberare anticipatamente un immobile, aggravando la situazione di difficoltà economica di famiglie già in crisi, se poi quell’immobile finirà comunque per restare di proprietà del debitore, una volta trovata una adeguata soluzione transattiva nel corso del processo.
Una adeguata tutela di questo diritto (che può avere come vedremo in un altro specifico articolo sul tema, enormi implicazioni anche nella determinazione del prezzo vile che può far estinguere la procedura) è solo uno dei tanti motivi per cui un debitore ha sempre e comunque interesse a difendersi (cosa che come sappiamo spesso non accade) quando è oggetto di una procedura esecutiva immobiliare!!!
La situazione appena descritta è parzialmente cambiata (solo in alcuni tribunali) dopo le modifiche all’art. 560 cpc (dal D.l. 59/2016 conv. in L. 119/2016), con l’ordinanza di vendita alcuni Giudici dopo tale ultima riforma stanno provvedendo all’emissione dell’ordine di liberazione (ma si ritiene erroneamente, si legga al riguardo “Il nuovo ordine di liberazione: come e perchè opporsi al rilascio anticipato dell’immobile“) ma cambierà nuovamente grazie alle ultimissime modifiche all’art. 560 cpc introdotte dalla legge 12/19 di conversione del dl 135/18 ed in vigore per le procedure iniziate dal 13 febbraio 2019, si legga “Le modifiche agli artt. 495, 560 e 569 c.p.c. ad opera della Legge 12/19″
Per saperne di più sul pignoramento immobiliare e sulle possibili opzioni a disposizione dei debitori in difficoltà per salvare il proprio immobile si legga anche l’articolo «Pignoramento immobiliare costi, tempi, procedura e Soluzioni – Salvare casa» ed anche “La sospensione dell’esecuzione con l’introduzione della procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012”.
Per conoscere il ruolo dell’esperto che compie la stima dell’immobile e sapere come ottenere una migliore valutazione e quali vantaggi questa può dare si legga “Il Ruolo dell’Esperto (Consulente Tecnico d’Ufficio) Nell’Esecuzione Immobiliare“
Per approfondire la direttiva mutui 2014/17/UE del 4 febbraio 2014 dell’Unione Europea che impone agli stati membri di predisporre le opportune misure per ottenere il miglior prezzo dall’immobile pignorato si legga “La direttiva mutui dell’UE e le misure per ottenere il miglior prezzo dall’immobile pignorato“
Per un modello di opposizione agli atti esecutivi da scaricare si legga “Modello di opposizione agli atti esecutivi per deposito tardivo dell’istanza di vendita – Accoglimento del Ge ed estinzione del pignoramento”
“L’aumento dei pignoramenti immobiliari e le possibili soluzioni legislative o processuali per salvare le case degli italiani sovraindebitati“oppure sul sito ufficiale dello Studio d’Ambrosio Borselli (www.studioassocialtoborselli.it) si legga “Perchè il Dl 59/16 (cd Decreto Salva Banche) si rivelerà un fallimento- Le possibili soluzioni per salvare le case dei debitori“.
La conoscenza approfondita e specialistica del diritto immobiliare, in cui questo studio si è specializzato (siamo probabilmente l’unico studio che opera sull’intero territorio nazionale ad occuparsi solo ed esclusivamente di diritto immobiliare come può evincersi dalla lettura della nostro sito web alla pagina Chi Siamo, e come confermato nell’articolo “nessun segreto sul diritto immobiliare” pubblicato sul Sole 24 ore del 27 ottobre 2016, che può essere letto nella pagina “Area di Attività- il Diritto Immobiliare“) ci consente di far ottenere ai nostri clienti , tutte le opportune ed adeguate tutele, sia in sede giudiziale anche in fase di asta, che stragiudiziale attraverso accordi transattivi molto vantaggiosi, anche di fronte a questioni che possano apparire estremamente complesse, consentendo loro di mantenere il proprio immobile molto più a lungo, col duplice vantaggio di non dover trovare ed investire in un nuovo immobile dove vivere e di poter trovare, col trascorrere del tempo, soluzioni che prevedano accordi con consistenti tagli del debito che quello stesso trascorrere del tempo consentirà di realizzare attraverso un risparmio (o con l’opportuna organizzazione per ottenere un nuovo finanziamento) che nei giusti tempi può essere realizzato da un debitore trovatosi in un momento, superabile appunto col giusto arco temporale, di difficoltà economica.
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