Guida al Fondo fiduciario vivente o trust: la pignorabilità

Panoramica dell’istituto del trust. Guida al fondo fiduciario in ambito esecutivo: Si può pignorare? A quali condizioni? Con quali modalità?

 Prima di entrare nel merito del presente articolo, è necessario recuperare una serie di nozioni e fare brevi cenni sull’istituto del fondo fiduciario e gli aspetti che più lo caratterizzano per meglio comprenderne la peculiarità.

Cos’è un fondo fiduciario?

Per fondo fiduciario, più comunemente noto come trust, si intende un istituto utilizzato per tutelare proprietà, investimenti e/o liquidità di un determinato soggetto in favore di persone terze (che generalmente non sono in grado di gestirle in autonomia, ad esempio, in favore di un bambino, oppure di una persona malata).

È un istituto legale in cui determinati beni (immobili, mobili o diritti) facenti parte del patrimonio di un soggetto (disponente) vengono separati dal suo patrimonio e intestati ad altro soggetto (trustee) che li detiene, gestisce ed amministra diligentemente per conto e nell’interesse di un beneficiario.

Il trust, in altri termini, consente a un soggetto, di “distaccare” dal suo patrimonio generale uno o più dei suoi beni, conferendoli dentro un distinto patrimonio specifico.

Con la costituzione del fondo fiduciario sorge un rapporto fiduciario tra il disponente ed il trustee, che diventa proprietario e gestore nell’interesse altrui dei beni oggetto del trust.

Tale trasferimento è però particolare e caratterizzato dal fatto che:

1. Il trustee acquisisce la formale titolarità dei beni attribuiti in trust, ma non può trarne alcun profitto;
2. Non vi è sdoppiamento del diritto di proprietà, bensì il trasferimento di un diritto da un soggetto (il disponente) ad un altro (il trustee), che lo accetta come intrinsecamente collegato ad un obbligo di amministrazione e di gestione;
3. Il trasferimento della proprietà al trustee è, per sua natura, non definitivo, ma transitorio, in quanto funzionale al conseguimento della causa concreta del trust.

I soggetti del fondo fiduciario

I soggetti del fondo fiduciario sono tre:

1. Il disponente (o settlor), ossia la persona che decide di disporre “fisicamente” dei propri beni, separandoli dal proprio patrimonio;
2. L’amministratore fiduciario (o trustee), ossia colui che gestisce il trust secondo le indicazioni fornite dal disponente: può trattarsi di una o più persone fisiche o anche di una persona giuridica, per esempio un fondo pensione. Al trustee vengono intestati i beni trasferiti dal disponente.
   È colui che gestisce il fondo in conformità con le istruzioni impartite o le linee guida del fondo stesso e ne è responsabile, in favore del beneficiario.
   Il trustee ha l’obbligo fiduciario di agire nell’interesse dei beneficiari e di evitare conflitti di interesse.
3. Il beneficiario, ossia colui nell’interesse del quale è disposto il trust, che quindi avrà diritto ai profitti generati dai beni messi in trust; ossia colui a favore del quale l’amministratore dei beni svolge le proprie mansioni/amministra i beni stessi.

Scopi principali

Gli scopi che inducono taluno ad utilizzare l’istituto del trust possono essere molteplici:

1. protezione dei beni (generalmente immobili) che vengono compresi nel fondo: uno degli elementi portanti del trustè infatti la cosiddetta “segregazione del patrimonio” in questione; ciò significa, di fatto, che nessun evento esterno può pregiudicare il contenuto del fondo;
2. tutela del patrimonio per finalità successorie (eredità dopo la morte);
3. beneficenza (molti enti benefici possono costituirsi in forma di trust);
4. tutela del futuro economico, l’istruzione, l’assistenza sanitaria di minori o di persone con disabilità, che entreranno in possesso dei beni allo scattare di determinate condizioni;
5. investimento o scopi pensionistici;
6. riservatezza: il trust (soprattutto all’estero) può essere utilizzato anche come strumento di controllo di enti e società garantendo una maggiore riservatezza ai fini fiscali (purchè però non sfoci in ipotesi di evasione fiscale);

Costituzione del fondo

La costituzione di un fondo fiduciario richiede ai fini della validità ed efficacia un atto scritto.
Il trust ha natura negoziale unilaterale.

Nell’atto istitutivo del fondo fiduciario, il disponente deve specificare:

• la legge nazionale che disciplinerà il trust;
• il trustee (amministratore fiduciario);
• i beneficiari;
• lo scopo del trust;
• le modalità di gestione del trustee;
• l’eventuale nomina del guardiano, ossia il soggetto tenuto a verificare e controllare che l’attività del trustee.

Il fondo fiduciario può durare fino a un massimo di novanta anni (ex art. 2645 ter per applicazione analogica).

In verità, in Italia il fondo fiduciario non è direttamente regolato, ma è pienamente valido e legittimo in seguito alla ratifica della Convenzione de L’Aja del 1985.

Il fondo fiduciario può essere costituito per atto tra vivi (fondo fiduciario vivente) o per testamento.

Tipi di fondo fiduciario

Esistono due tipi principali di fondo fiduciario: quello vivente e quello testamentario.

Fondo fiduciario vivente: è quel trust che viene istituito durante la vita del disponente.

Questo tipo di fondo fiduciario, noto anche come “fondo fiduciario di donazione benefica”, permette al disponente di fare una donazione di denaro, beni o proprietà in un fondo fiduciario, ma di continuare a beneficiarne durante la propria vita.

Il disponente può designare une determinata persona come beneficiario del fondo fiduciario vivente oppure nominare se stesso e ricevere una rendita annuale dal fondo fiduciario.

Il fondo fiduciario vivente può essere istituito revocabile o irrevocabile; nel primo caso è sempre modificabile a differenza del secondo, ove chiaramente il concedente perde il controllo sui beni collocati nel trust.

I trust irrevocabili sono spesso utilizzati per la gestione e la protezione patrimoniale a lungo termine (anche nei confronti di possibili creditori), non sono soggetti alle imposte di successione, né alle pretese del disponente, nel senso che questo non ha più alcun diritto di proprietà sui beni.

Questa forma di trust si distingue per il fatto che il disponente stesso può beneficiare dei rendimenti e dell’utilizzo dei beni durante la sua vita, assicurando una gestione sicura e personalizzata delle risorse.

Fondo fiduciario testamentario, invece, è quello istituito dal testatore e chiaramente è sempre irrevocabile.

Pignoramento del fondo fiduciario

Quindi il fondo fiduciario è pignorabile?

Per rispondere al quesito, va premesso che la legge n° 346/89, che ha ratificato la Convenzione de l’Aja del 1985, precisa che:

• i beni conferiti in trust costituiscono un patrimonio separato da quello del disponente e da quello del trustee (la segregazione è disciplinata negli artt. 2 e 11 ove si parla letteralmente di “massa distinta”)
  L’art. 11, comma 2, della Convenzione dell’Aja sui trust disegna quattro aspetti peculiari della segregazione connaturale al trust riconosciuto:

1. insequestrabilità dei beni in trust da parte di creditori personali del trustee;
2. separazione di tali beni dal patrimonio del trustee;
3. estraneità dei beni in trust alla successione e al regime matrimoniale del trustee.
4. recuperabilità dei beni in trust ove il trustee li abbia confusi con i propri o abbia compiuto su di essi atti di disposizione in violazione delle obbligazioni risultanti dal trust.

I beni, che confluiscono nel fondo in trust, si sottraggono alle regole generali della responsabilità patrimoniale (art. 2740 cod. civ.), del soggetto che ne diviene il titolare – trustee.

Il trust comporta un vincolo di destinazione avente efficacia reale con la conseguenza che i beni conferiti non appartengono né al settlor né al trustee e, pertanto, sono inattaccabili dai rispettivi creditori (in quanto desinati ad altro fine), così come per i creditori del beneficiario del trust durante la vita del trust.

In buona sostanza, sul complesso dei beni “segregati” in trust si produce uno “schermo giuridico” (opponibilità generalizzata) che li ripara dalle iniziative esecutive dei creditori personali di ciascuna delle figure che connotano strutturalmente il trust: disponente, trustee, beneficiari.

Ma, quindi, i beni facenti parte del trust sono impignorabili?

La risposta che tende verso la impignorabilità dei beni sarebbe logica conseguenza ed applicazione del principio della segregazione patrimoniale.

Tuttavia, come per ogni cosa, bisogna fare delle precisazioni.

Se l’intento del fondo fiduciario è quello di sottrarre i beni ai creditori, bisogna anche dire che questi hanno dei rimedi legali per tutelare i propri diritti di credito.

L’azione revocatoria

Primo rimedio, classico, è quello dell’azione revocatoria ordinaria, strumento finalizzato a rendere inefficace l’atto di conferimento pregiudicante con sentenza.
Il trust è revocabile ex art. 2901 cc. ove abbia l’effetto distorsivo di privare i creditori della garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 cc. del debitore, così rendendo assolutamente difficoltoso – se non impossibile – il soddisfacimento delle loro ragioni di credito.

La causa del trust deve essere meritevole e i creditori del disponente possono invocare la non meritevolezza della causa fondante il trust per togliere ogni effetto segregativo e conseguenza al trasferimento dei suoi beni.

Tuttavia, va ricordato che l’azione revocatoria può essere esperita entro un termine di prescrizione di 5 anni dal compimento dell’atto che si ritiene distorsivo della posizione creditoria. Quindi trascorso questo termine il trust compiuto è senz’altro inattaccabile da questo gruppo di creditori.

per approfondimenti si legga l’articolo Azione revocatoria e pignoramento immobiliare.

Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito ex art. 2929 bis cc

Si affianca all’azione revocatoria lo strumento dell’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito ex art. 2929 bis cc, per cui il creditore, a determinate condizioni, senza attendere la pronuncia della sentenza dichiarativa di inefficacia degli atti compiuti dal debitore nei suoi confronti, può procedere direttamente al pignoramento dei beni immobili (o mobili registrati) del debitore anche se conferiti in un trust.

L’articolo 2929 bis cc stabilisce che “Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto”.

Anche il trust rientra tra gli atti a cui può applicarsi l’articolo 2929 bis cc, per cui il creditore potrà procedere all’esecuzione forzata sui beni conferiti in trust, purché ricorrano tutte le condizioni indicate dalla norma:

1. il creditore deve essere munito di titolo esecutivo;
2. il creditore deve trascrivere il pignoramento entro un anno dalla data in cui il trust è stato trascritto;
3. il trust deve essere stato posto in essere dopo il sorgere del suo credito verso il debitore;
4. l’atto deve recare pregiudizio al creditore, cioè il debitore, nel momento in cui l’atto (cioè il trust) fu compiuto, non doveva disporre nel proprio patrimonio di beni sufficienti per garantire il pagamento dei propri debiti;

Pignoramento 

I beni conferiti in trust, quindi, a determinate (e rarissime) condizioni saranno aggredibili dai creditori del disponente/debitore nelle ipotesi in cui agiscano fruttuosamente per mezzo dei rimedi offerti dall’ordinamento (azione revocatoria o – in caso di sussistenza delle condizioni – ex art. 2929 bis cc).

In questi casi, il pignoramento verrà eseguito nelle forme dell’espropriazione presso il terzo proprietario: quindi, la notifica del titolo esecutivo e del precetto va effettuata anche al terzo con indicazione del bene che si intende espropriare.

E avverso l’attività del creditore, il debitore potrà agire solo per mezzo di opposizioni.

Al di fuori di questi casi, i beni sono aggredibili dai soli “creditori del trust”, che sono quelli nei cui confronti il trustee abbia assunto obbligazioni proprio nell’intento di gestire i beni medesimi secondo lo scopo del trust.

In materia di pignoramento dei beni oggetto di trust, bisogna ricordare che:

• il pignoramento dei beni in trust deve essere eseguito nei confronti del trustee – il trust è un rapporto giuridico non è un ente dotato di personalità giuridica, né di soggettività, è il trustee unico soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi, ma non quale legale rappresentante, bensì come colui che dispone del diritto. (Cassazione, sent. 2043/2017)
• In caso di pignoramento eseguito nei confronti del trust in persona del trustee, anziché nei confronti di quest’ultimo, deve essere disposta la chiusura anticipata della procedura – l’esecuzione è improcedibile perché rivolta nei confronti di un soggetto passivo inesistente.
• allo stesso modo la trascrizione del pignoramento deve essere eseguita nei confronti del trustee (così come qualsiasi atto riguardante i beni in trust);
• il giudice dell’esecuzione (immobiliare) può rilevare d’ufficio l’invalidità di un pignoramento quando questo è indirizzato al trust, e quindi nei confronti di un soggetto giuridico inesistente;

Conclusioni

Il Fondo fiduciario vivente è uno strumento di gestione e pianificazione patrimoniale, che assicura grande protezione ed enormi vantaggi (soprattutto fiscali).

Tuttavia, istituire un Fondo fiduciario vivente comporta costi e complessità addizionali notevoli, oltre che importanti conseguenze (soprattutto quando si opta per un fondo fiduciario vivente irrevocabile) quindi è importante valutare attentamente le proprie esigenze e le opzioni disponibili.

Istituire un fondo fiduciario presuppone una serie di scelte da parte del disponente come la tipologia di trust, le condizioni cui sottoporre l’istituto, i beni da inserire nel fondo, chi nominare come amministratore, i poteri da attribuirgli…

Inoltre, anche se si propone come una valida e innovativa alleata per mettere al sicuro un immobile di proprietà, evitando che sia soggetta ad azioni di recupero o addirittura venga venduta all’asta dai creditori (affiancandosi ad istituti o strategie come la costituzione del ben meno efficace fondo patrimoniale, un vincolo di destinazione, una vendita ad un terzo) come abbiamo avuto modo di vedere, non sempre è uno strumento imbattibile.

Si tratta di un istituto molto valido, ma per renderlo a prova di bomba si consiglia sempre, se si è poco pratici, di rivolgersi ad un avvocato preparato, esperto o ad un professionista, in modo da essere sicuri di seguire correttamente tutti gli step necessari.

avv. Biancamaria Leone de Pertis

(collaboratrice dello studio d’Ambrosio Borselli presso la sede di Napoli)

Per approfondimenti in materia di strumenti per la difesa preventiva ad un pignoramento si legga l’articolo “Fondo patrimoniale e pignoramento immobiliare“.

Per approfondimenti sugli atti non revocabili, o comunque la cui revocabilità o pignorabilità è talmente complessa da scoraggiare il creditore dal tentativo di ottenere  la revocatoria  o tentarne il pignoramento immobiliare si legga il paragrafo “Atti irrevocabili che rendono l’immobile sostanzialmente impignorabile” dell’articolo “Tutela patrimoniale preventiva, contestuale o successiva”   

Per approfondimenti sull’azione revocatoria, dai presupposti per ottenerla alla prescrizione, dagli effetti sui terzi ai rapporti con il pignoramento immobiliare si legga “Azione revocatoria e pignoramento immobiliare”, Il nuovo art. 2929 bis c.c. 5   come accennato nell’articolo ha previsto una nuova forma di revocatoria semplificata definita, più comunemente,  pignoramento “revocatorio” per il cui approfondimento si rimanda alla lettura dell’articolo “Pignoramento immobiliare ex art. 2929 bis c.c.”.

Per approfondire la questione degli atti di disposizione patrimoniale non soggetti ad azione revocatoria: in particolar modo relativamente alla transazione ed al verbale di mediazione di cui al Dlgs 28/2010 si legga anche “Atti di disposizione patrimoniale non soggetti ad azione revocatoria”.

Per approfondimenti si legga anche l’articolo su Come salvare casa dal pignoramento: soluzioni e cosa fare. 

Per saperne di più sul pignoramento immobiliare ed i relativi termini si veda l’articolo Tutti i termini del pignoramento mentre sulle possibili opzioni a disposizione dei debitori in difficoltà per salvare il proprio immobile si leggano anche  gli articoli “Opposizione all’esecuzione e tutela del diritto all’abitazione” ,

Per verificare la concreta possibilità  con una adeguata difesa specialistica di ottenere la  revoca dell’aggiudicazione già compiuta per la  difformità tra l’ordinanza e l’avviso di vendita con relativo provvedimento di revoca del Tribunale ottenuto tra i tanti dallo Studio d’Ambrosio Borselli si legga “Revocata aggiudicazione per difformità tra ordinanza e avviso di vendita”

Per verificare inoltre come si possa effettivamente ottenere, con la giusta difesa tecnica,   persino l’annullamento del decreto di trasferimento (ennesimo, tra i tanti provvedimento conseguito dallo Studio d’Ambrosio Borselli) e dei motivi di opposizione al decreto di trasferimento che hanno portato a un tale eccezionale risultato si legga “617 cpc: Ottenuto l’annullamento del decreto di trasferimento”

Per prendere visione dell’ennesima revoca di una ordinanza di vendita già pronunciata, ottenuta  dallo Studio d’Ambrosio Borselli anche su un Tribunale importante come quello di Milano si legga “Revocata ordinanza di vendita per il mancato deposito della nota di trascrizione”

Per il modello fac simile di un reclamo ex art 591 ter che ha consentito allo Studio di ottenere la revoca dell’asta a due giorni dalla vendita presso il Tribunale di Como a causa di alcune irregolarità nell’avviso di vendita si legga “Modello di reclamo art 591 ter accolto: asta revocata”

Per maggiori  approfondimenti in materia di sospensione o annullamento di aste e avvisi di vendita per vizi della procedura si legga l’articolo Guida alla sospensione delle aste giudiziarie prima casa ed  i provvedimenti allegati, tutti conseguiti dallo studio associato d’Ambrosio Borselli a bloccare le relative procedure.

Per approfondire le questioni relative alla continuità delle trascrizioni nel pignoramento immobiliare ed i problemi che queste possono creare quanto a ritardi e complessità nella procedura si legga “Continuità delle trascrizioni e pignoramento immobiliare”.

Chi volesse approfondire l’argomento delle opposizioni esecutive legga gli articoli  “Guida all’Opposizione a precetto: termini, competenza e forma” , “Guida all’Opposizione al pignoramento immobiliare: competenza, forma e termini della fase cautelare” ,    “Opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi: costi, tempi e forme“, e “Opposizione ex art 615 c.p.c. ed ex art. 617 c.p.c.: Tutte le differenze”