INDICE
Le condizioni per la rinegoziazione
Il diritto alla rinegoziazione
La discrezionalità del creditore
La richiesta di finanziamento da parte di un terzo
Gli strumenti per opporsi ad un immotivato rifiuto
Per conoscere i nuovi orientamenti, finalizzati all’esito positivo della rinegoziazione, emersi nel seminario organizzato dall’Università Cattolica, grazie agli interventi dell’Avv. d’Ambrosio Borselli , del Prof Aldo Angelo Dolmetta e dell’ex Presidente di Cassazione Antonio Didone si legga “Istanza di rinegoziazione mutuo ex art 41 bis: salvare casa dal pignoramento”
Premessa
L’articolo 40-ter, della legge 69-2021 (di conversione del dl 41/2021 c.d. decreto Sostegni), introduce nuove norme sulla rinegoziazione di mutui ipotecari per l’acquisto di beni immobili destinati a prima casa e oggetto di procedure esecutive, esplicitamente volte a fronteggiare in via eccezionale, temporanea e non ripetibile i più gravi casi di crisi economica dei consumatori.
A tale scopo viene integralmente sostituito l’articolo 41-bis del decreto-legge n. 124 del 2019, che aveva introdotto una disciplina temporanea (mai applicata per la mancanza dei previsti decreti attuativi) per la rinegoziazione del mutuo in favore del mutuatario inadempiente già esecutato prevedendo, al ricorrere di specifiche condizioni, la possibilità di ottenere una rinegoziazione del mutuo ovvero un finanziamento, con surroga nella garanzia ipotecaria esistente, da una banca terza, con assistenza del Fondo di garanzia prima casa (per una completa disamina del precedente art. 41 bis L.n. 157/2019 e dei requisiti che richiedeva per accedere alla rinegoziazione si legga “La nuova forma di esdebitazione!!! Art. 41 bis L 157/2019 di conversione del Dl 124/2019: La rinegoziazione dei mutui ipotecari per l’acquisto di beni immobili destinati a prima casa e oggetto di procedura esecutiva”).
Le condizioni per la rinegoziazione
La nuova norma si caratterizza da un lato per alcune modifiche nelle condizioni che sono oggi (secondo il disposto del comma 2 dell’art. 40 ter):
a) il debitore deve essere un consumatore (requisito non modificato rispetto all’art 41 bis);
b) il creditore deve essere una banca, una società per la cartolarizzazione dei crediti (ormai le esecuzioni sono per lo più in mano a queste società cui le banche hanno ceduto i crediti in sofferenza) o (modificando la norma precedente) un intermediario finanziario autorizzato;
c) il credito deve essere ipotecario di primo grado e deve gravare su un immobile che costituisce abitazione principale del debitore (definita tale sia secondo la normativa prevista per le agevolazioni acquisto prima casa che quella relativa ad esempio all’Imu) ed il debitore abbia rimborsato almeno il 5% della quota capitale (requisito modificato rispetto all’art 41 bis);
d) deve essere pendente una procedura esecutiva immobiliare sul bene, il cui pignoramento sia stato notificato entro il 21 marzo 2021; (requisito prorogato rispetto all’art 41 bis);
e) l’istanza può essere presentata una sola volta e comunque la richiesta deve essere presentata entro il 31 dicembre 2022 (requisito prorogato rispetto all’art 41 bis);
f) il credito complessivo, comprensivo di spese di pignoramento e di interessi (interessi contrattuali per le due annate anteriori al pignoramento e per quella in corso al momento del pignoramento e interessi legali per le annate successive), non deve superare i 250.000 euro. (requisito non modificato rispetto all’art 41 bis);
g) l’importo offerto, 1) se l’immobile è già all’asta, deve essere pari al prezzo base dell’asta ridotto del 25% (ossia il prezzo minimo al quale l’immobile sarebbe aggiudicabile ai sensi dell’art. 571 cpc), 2) se l’immobile è stimato ma non è stata fissata la prima asta l’importo da offrire è quello di stima (attenzione perché se l’asta è stata già fissata, ma non si è ancora tenuta, anche se fosse la prima, il prezzo è quello di cui al punto 1, quindi quello di stima con la riduzione del 25% ) 3) nel caso in cui il debito residuo sia inferiore al valore dell’immobile anche con la riduzione del 25% va offerto l’intero importo del debito residuo comprensivo di spese di pignoramento e di interessi (interessi contrattuali per le due annate anteriori al pignoramento e per quella in corso al momento del pignoramento e interessi legali per le annate successive) (requisito modificato rispetto all’art 41 bis);
h) il nuovo mutuo derivante dalla rinegoziazione non deve essere inferiore a 10 anni né superare i 30 anni o gli ottanta anni di età del debitore (requisito modificato rispetto all’art 41 bis)
Dall’altro lato rispetto al precedente e mai applicato articolo 41-bis, comma 2, non viene richiesto l’integrale rimborso delle somme liquidate dal giudice in favore del debitore, né che sia assente una procedura di risoluzione della crisi da sovraindebitamento (al contrario i commi 8 e 9 si occupano di raccordare la rinegoziazione con la proposta di accordo con i creditori o di piano del consumatore previsti dalla l 3/2012).
Anzi è espressamente previsto al comma 1 che “il debito rinegoziato o il finanziamento del terzo … possono (a determinate condizioni, come vedremo oltre, questo “possono” va interpretato come un diritto a….) godere del beneficio dell’esdebitazione per il debito residuo.”
Al comma 3 si prevede che, la sola richiesta di finanziamento (non quindi la rinegoziazione con la stessa banca come prevedeva la precedente formulazione dell’art. 41 bis), sussistendone i presupposti visti prima, può essere formulata anche da soggetti diversi dal debitore, (il cui novero è più ampio rispetto a quanto richiesto dal vigente articolo 41-bis), quali il coniuge, la parte dell’unione civile, il convivente di fatto (di cui legge n. 76 del 2016), oltre ai parenti e affini fino al terzo grado del debitore stesso.
Il debito rinegoziato o il finanziamento del terzo possono essere assistiti dalla garanzia a prima richiesta da parte del Fondo di Garanzia per la pima casa nella misura del 50% (comma 4)
Il diritto alla rinegoziazione
Fin qui la descrizione della nuova norma con le sue più o meno rilevanti differenze rispetto alla precedente formulazione, esaminiamo ora il nuovo comma 5 che è quello realmente innovativo e rivoluzionario rispetto alla precedente formulazione (il vecchio comma 5, già criticato dallo scrivente nell’articolo a commento dell’art. 41 bis, infatti recitava “Il creditore e’ sempre libero di rifiutare la propria adesione all’istanza o di rigettare, anche successivamente alla presentazione dell’istanza congiunta, la richiesta di rinegoziazione avanzata dal debitore. In ogni caso in cui sia richiesto un nuovo finanziamento a una banca diversa dal creditore ipotecario, a questa e’ comunque riservata totale discrezionalita’ nella concessione dello stesso.”) che lasciava assoluta discrezionalità al creditore di concedere o meno rinegoziazione o rifinanziamento.
Il nuovo comma 5 va oggi letto in combinato disposto con l’importantissimo e totalmente nuovo inciso iniziale del comma 2 che testualmente dispone “Il diritto di cui al comma 1 sussiste al ricorrere delle seguenti condizioni:” pertanto il legislatore ha scelto (senza rinviare stavolta come faceva con il precedente comma 6 ad eventuali decreti attuativi) di conferire eccezionalmente ai consumatori esecutati che rientrino nelle condizioni che abbiamo visto precedentemente un vero e proprio diritto ad ottenere rinegoziazione o rifinanziamento e relativa esdebitazione per il residuo!
Altro senso la norma non può avere ne ad una interpretazione letterale (oltre alla parola diritto inserita nel comma 2, il nuovo comma 5 ha un tenore molto diverso dal vecchio ed al creditore-finanziatore viene tolta la più ampia libertà di rifiutare il finanziamento, sostituita da “una valutazione del merito di credito nel rispetto di quanto previsto nella disciplina di vigilanza prudenziale ad esso applicabile, all’esito della quale può accettare la richiesta di rinegoziazione o di finanziamento, a condizione che il suo contenuto sia conforme alle previsioni di cui al comma 2 e previa verifica con esito positivo del merito creditizio del debitore ovvero, nei casi regolati dal comma 3, del destinatario del finanziamento”) ne ad una logica, se infatti il creditore godesse di una totale libertà nel concedere il finanziamento-rinegoziazione e l’esdebitazione nulla vi sarebbe di diverso rispetto ad un normale saldo e stralcio e non avrebbe alcun senso parlare di norma eccezionale temporanea e non ripetibile, finalizzata a fronteggiare i casi più gravi di crisi economica dei consumatori, limitata temporalmente e nelle condizioni di accesso!!!
Vediamo dunque in cosa il creditore-finanziatore può essere vincolato, dove finisce la sua prudente valutazione ai fini dell’accoglimento della domanda, e infine quali possono essere gli strumenti a disposizione del debitore per ottenere che il creditore-finanziatore non rigetti arbitrariamente le proprie legittime istanze di rinegoziazione o rifinanziamento-esdebitazione.
La discrezionalità del creditore
Spetta al creditore verificare che ci sia in primo luogo il rispetto di tutte le condizioni previste dal comma 2, verificate le quali lo stesso passerà alla prevista “valutazione del merito di credito nel rispetto di quanto previsto nella disciplina di vigilanza prudenziale ad esso applicabile…” (trattasi di quella parte della valutazione che concerne soprattutto il punto di vista del creditore finanziatore che non deve superare determinati limiti prudenziali nell’esporsi finanziariamente nel concedere il credito)” …. e previa verifica con esito positivo del merito creditizio del
debitore ovvero… del destinatario del finanziamento” (trattasi invece di quella parte della valutazione che concerne soprattutto la posizione del destinatario del finanziamento, i suoi redditi, le sue garanzie, la sua solidità finanziaria e quindi solvibilità), ma vediamo più nel dettaglio in cosa dovrà sostanziarsi tale valutazione?
Chi scrive ritiene che una automaticità non sarebbe stata semplice da applicare, e, fermi restando i presupposti previsti dalla norma, i criteri valutativi del merito creditizio debbano essere gli stessi che avrebbero riguardato un terzo che avesse chiesto un mutuo per i medesimi importi, senza tenere ovviamente in alcun conto il mutuo non adempiuto e la relativa iscrizione in Criff (che impedisce a qualunque esecutato di avere qualunque altro finanziamento); dunque è evidente che se ci fossero altri finanziamenti in sofferenza, a prescindere da eventuali interventi nella procedura esecutiva immobiliare, il finanziamento o la rinegoziazione non potranno essere concessi, non diversamente da come sarebbe avvenuto per chiunque avesse chiesto un mutuo in una siffatta condizione.
Il prudente apprezzamento dovrà ovviamente riguardare, come per ogni domanda di mutuo, le capacità reddituali del debitore, rispetto alla rata prevista ed alle proprie condizioni familiari.
E’ opportuno che l’istanza preveda e spieghi dettagliatamente la sussistenza, non solo dei presupposti, ma di tutte le condizioni normalmente previste per la concessione di un mutuo dell’importo necessario, ed è fortemente suggerito, sebbene la norma non lo preveda espressamente, di dare una adeguata motivazione sulle cause che hanno impedito il pagamento del primo mutuo e sui motivi per cui non si verificherà una nuova insolvenza (il primo mutuo oltre ad avere un importo probabilmente molto maggiore, ed una rata molto più alta per tale motivo e per lo stesso abbattimento dei tassi verificatosi negli ultimi anni, potrebbe non essere stato adempiuto per cause imprevedibili e non facilmente ripetibili, come un licenziamento improvviso, proprio o del coniuge, una malattia, una separazione, la crisi imprevista di una propria attività ecc., è insomma utile dimostrare che non c’è stato dolo ne’ colpa nella prima insolvenza, ma forza maggiore o caso fortuito, che con ogni probabilità non si ripeteranno sia in ragione dei diversi importi che delle diverse condizioni economiche personali e familiari rispetto al precedente inadempimento), una istanza ben giustificata e documentata sarebbe molto complessa da rigettare ed esporrebbe il creditore ad una serie di contestazioni per il suo immotivato accoglimento. (Per approfondire i limiti della discrezionalità del creditore nel concedere la rinegoziazione ed il relativo diritto del debitore ad ottenerla si legga anche “Rinegoziazione mutuo prima casa pignorata e obbligo a contrarre del creditore”)
La richiesta di finanziamento da parte di un terzo
Quanto detto per il debitore dovrà valere anche per il coniuge o altro soggetto abilitato alla richiesta
Va considerato però che rispetto all’art. 41 bis non viene riprodotta la disposizione secondo cui, ove il finanziamento è stato concesso al parente o affine fino al terzo grado, il giudice debba emettere decreto di trasferimento ai sensi dell’articolo 586 del codice di procedura civile in suo favore (ne’ la conseguente costituzione del diritto di abitazione e della successiva retrocessione in favore del debitore dopo 5 anni), pertanto laddove il nuovo finanziamento venga concesso al coniuge, alla parte dell’unione civile, al convivente di fatto o ai parenti e gli affini fino al terzo grado del debitore si pone il problema della proprietà dell’immobile pignorato, esclusa la possibilità per il giudice di emettere un decreto di trasferimento a favore del terzo senza una espressa norma a supporto, restano due possibili soluzioni:
- Una vendita contestuale (all’estinzione del debito e della procedura) dell’immobile al terzo che diventa quindi proprietario dello stesso, vendita che sappiamo richiedere il consenso del debitore e di tutti i creditori
- L’estinzione del vecchio mutuo e della procedura senza il trasferimento della proprietà dell’immobile, in tal caso il vecchio debitore diventerebbe terzo datore di ipoteca, mentre il nuovo debitore diventa mutuatario non proprietario, in pratica ci sarà una surroga non del solo mutuante (come avviene in qualunque surroga), con il nuovo mutuante surrogato nell’ipoteca, ma dello stesso mutuatario.
L’ipotesi sub a) è da preferire in tutti quei casi in cui il vecchio debitore aveva dei debiti non ipotecari e per i quali nessuno fosse intervenuto al momento dell’estinzione, in quanto, rimanendo proprietario, il rischio di nuovi pignoramenti da parte di altri soggetti non viene escluso, come avviene nel caso in cui l’immobile viene trasferito (ed il fatto che il bene venga trasferito col pagamento di un prezzo reale dato da un nuovo mutuo e ad un prezzo assolutamente congruo determinato da una perizia di un ctu ed eventuali ribassi d’asta, esclude ogni successiva possibilità di azione revocatoria)
Sospensione della procedura
Il comma 7 prevede che, su istanza del debitore che ha fatto richiesta di rinegoziazione del mutuo e sentiti tutti i creditori muniti di titolo esecutivo, il giudice che dirige la procedura esecutiva può sospendere il processo fino a sei mesi. Per quanto concerne termini e modalità vi è un richiamo all’applicazione dell’art. 624 bis cpc (richiamo che non era presente nel vecchio art. 41 bis e sul quale resta da capire se si applica la parte della norma che dispone che “la sospensione è disposta una sola volta”).
Differenza sostanziale tra questa sospensione e quella ordinariamente prevista ex art. 624 bis sta nel fatto che questa volta l’istanza è del debitore e non dei creditori (che devono solo essere sentiti), pertanto sembrerebbe un’istanza con un interesse primario diverso (quello del debitore alla rinegoziazione piuttosto che quello dei creditori ad un ipotetico saldo e stralcio rateizzato che richieda del tempo), motivo per cui si ritiene che la sospensione richiesta dal debitore dovrebbe potersi cumulare con l’eventuale sospensione classica ex art. 624 bis chiesta dai creditori.
Un eventuale parere negativo dei creditori all’istanza del debitore, che avesse fatto richiesta di rinegoziazione rispettando tutti i presupposti e con un merito creditizio tale da poter essere accolta la richiesta, potrebbe, a parere di chi scrive, costituire una prova di scarsa buona fede del creditore nel trattare il “diritto” alla rinegoziazione (per approfondire il caso della sospensione di una procedura esecutiva, a ridosso dell’asta, a seguito dell’accoglimento di opposizione ex art 617 cpc, conseguente al rigetto di una istanza di rinegoziazione, da parte del presidente della sezione esecuzioni del Tribunale di Milano si legga “Rinegoziazione: accolto ricorso ex art 617 cpc, revocata l’asta”).
Gli strumenti per opporsi ad un immotivato rifiuto
Cosa fare di fronte ad un immotivato rifiuto del creditore di rinegoziare o accettare il rifinanziamento con relativa esdebitazione, pur in presenza di tutti i presupposti previsti dalla norma e di un merito creditizio del debitore o del terzo coniuge o parente del tutto compatibile con la richiesta presentata?
Gli strumenti, si ritiene, possano essere due:
- La classica opposizione all’esecuzione ex art. 615 cpc, opposizione ammissibile ovviamente laddove non vi siano altri creditori che potrebbero portare comunque avanti la procedura, si tratta di contestare il diritto stesso del creditore a procedere all’esecuzione, in quanto l’eventuale rinegoziazione o rifinanziamento porterebbero all’estinzione della procedura. E’ lo strumento assolutamente da preferire in quanto il più immediato e più corretto (l’unico a prevedere la possibile sospensione dell’esecuzione da parte del Giudice dell’esecuzione che impedisca la svendita all’asta sempre possibile nelle more di un giudizio ordinario).
- Un giudizio ordinario teso a dimostrare la mancata buona fede del creditore con eventuale richiesta di risarcimento del danno. E’ da considerarsi un rimedio estremo e residuale in quanto non blocca la svendita dell’immobile all’asta (a meno che la pendenza di tale giudizio non induca la banca a valutare più correttamente la rinegoziazione ed a chiudere comunque la vicenda con un saldo e stralcio, magari dalla stessa finanziato).
Conclusioni
Al di là della tradizionale ritrosia delle banche a rifinanziare soggetti già risultati inadempienti, alle stesse potrebbe convenire specie se coperte dal fondo di garanzia, in particolar modo laddove l’immobile possa subire ulteriori ribassi, non è da escludere che qualche operatore (banche, intermediari finanziari, ma anche società di cartolarizzazione che sono abilitate dal comma 1 a concedere sia la rinegoziazione che il nuovo finanziamento) trovi conveniente prevedere un prodotto finanziario di questo tipo da vendere sul mercato (approfittando della garanzia statale) magari con un tasso superiore a quello di una normale surroga (tasso giustificato dalla particolarità della situazione).
Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Di grandissimo interesse per chi fosse interessato ad ottenere la rinegoziazione è l’apertura di Bnl in una opposizione all’esecuzione presentata dallo Studio d’ambrosio Borselli dopo la scadenza del termine concesso dal Ge per la rinegoziazione in un pignoramento immobiliare in corso presso il Tribunale di Milano, per approfondire la vicenda si legga l’articolo “Bnl riconosce l’obbligo a contrarre per la rinegoziazione mutui prima casa!”
Per una maggiore analisi degli effetti sospensivi della richiesta di rinegoziazione, nonché per leggere numerosi provvedimenti sul tema si legga l’articolo Rinegoziazione mutui oggetto di procedura esecutiva, nuovi interessanti provvedimenti di sospensione del pignoramento
Per maggiori informazioni sulla procedura per porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento si legga “Omologato piano del consumatore in corso di pignoramento immobiliare”
Per conoscere tutte le modifiche introdotte dalla L.n. 176 del 2020 alla L.n. 3 del 2012 si legga “Approvato il nuovo sovraindebitamento”
In generale sul Sovraindebitamento si leggano pure “Sovraindebitamento: tempi e costi delle tre procedure” o anche “Guida al Sovraindebitamento: Il Piano del Consumatore, l’Accordo con i Creditori e la Liquidazione del Patrimonio, differenze tra le tre procedure”, mentre sulle possibilità offerte da questa di bloccare o sospendere i pignoramenti immobiliari in corso si legga “Il piano del consumatore per bloccare il pignoramento immobiliare e salvare casa” ed anche “La sospensione dell’esecuzione con l’introduzione della procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012“
Chi stesse valutando di presentare una proposta a saldo e stralcio per definire il proprio debito derivante da un mutuo, che sia già in corso il pignoramento immobiliare, o che ancora la banca non abbia avviato la procedura, legga “Guida al saldo e stralcio del mutuo: quanto offrire e come rateizzare l’importo, con modelli di proposta e accettazione”
Chi abbia una prima casa pignorata o potenzialmente pignorabile e voglia approfondire caratteristiche e particolari tutele di cui gode la prima casa rispetto agli altri immobili legga “Guida alle caratteristiche e tutele del Pignoramento immobiliare della prima casa”
Se si ha già in corso un pignoramento immobiliare ma l’immobile non è ancora stato messo all’asta e, per difendersi o giungere ad una buona proposta a saldo e stralcio, si voglia approfondire tutto quanto c’è da sapere sul decreto di fissazione udienza ex art 569 cpc nonchè sui tempi per arrivare all’ordinanza di vendita e sui possibili controlli o contestazioni per impedire l’emissione dell’ordinanza stessa, compreso un comodo modello schema dei controlli da effettuare per verificare la regolarità di tutta la procedura fino all’udienza di comparizione delle parti, si legga “Decreto di fissazione udienza ex art 569 cpc: tempi, procedura e possibili contestazioni alla vendita all’asta”
Per saperne di più sul pignoramento immobiliare in generale e sulle possibili opzioni a disposizione dei debitori in difficoltà per salvare il proprio immobile si legga anche l’articolo “Pignoramento immobiliare costi e tempi con tutte le modifiche aggiornate al 2020- Soluzioni per Salvare casa”
Chi volesse approfondire il tema dell’aggiudicazione dell’immobile pignorato da parte del parente, di quali rischi si corrono in tal caso e delle alternative possibili legga “Guida all’acquisto all’asta del parente: rischi e alternative”
Per approfondire le tecnicalità procedurali, e cercare spunti, per chi volesse difendersi, sia in merito alle opposizioni possibili, che ai molteplici eventuali difetti della procedura, ai suoi profili critici ed alle modalità di contestarli efficacemente, e soprattutto per analizzare ogni soluzione alternativa possibile alla svendita del bene all’asta, si consiglia anche la lettura dell’ultima versione del “Manuale completo sulla difesa dal pignoramento immobiliare: Criticità della procedura e possibili soluzioni”. pubblicazione presentata nel dettaglio, completa di indice integrale ed introduzione del libro in formato pdf, che potranno essere lette cliccando sulla pagina del sito “Il Manuale“ ed acquistabile anche su Amazon direttamente dalla pagina di presentazione predetta, manuale che, si ricordi, per quanto approfondito ed esaustivo non potrà mai sostituire una adeguata difesa tecnica da parte di un avvocato specializzato in una materia tanto complessa.
Chi volesse conoscere la lunga e prestigiosa storia dello studio, probabilmente il più vecchio d’Italia nel settore immobiliare può farlo cliccando “Lo Studio – Avvocati dal 1880″, per informazioni sulla Partnership dello Studio con il prestigioso quotidiano “il Sole 24 Ore”, in qualità di Expertise (esperti specializzati) in Diritto Immobiliare e Rapporti di Locazione e Gestione Immobiliare, Crisi di Impresa, Composizione Negoziale e Gestione della Crisi si legga “Partner 24 Ore”, per leggere l’articolo sugli avvocati specialisti della Campania pubblicato sul Sole 24 ore del 27 ottobre 2016, in cui si riconosce lo Studio come l’unico specializzato nel settore immobiliare ad operare sull’intero territorio Nazionale si legga “Dicono di Noi“, per contattarci si visiti la pagina “Diventa Cliente- Contattaci”
Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Iscritto “all’Albo Avvocati di Napoli”
