INDICE
L’obbligo a contrarre in generale
L’obbligo a contrarre del creditore pignorante
L’obbligo a contrarre osservando la parità di trattamento
La ratio comune con la legge sul sovraindebitamento
Premessa
Abbiamo già analizzato il nuovo articolo 40-ter, della legge 69-2021 (di conversione del dl 41/2021 c.d. decreto Sostegni), che introduce nuove norme sulla rinegoziazione di mutui ipotecari per l’acquisto di beni immobili destinati a prima casa e oggetto di procedure esecutive, esaminandone i presupposti, le condizioni per accedervi, la richiesta di finanziamento da parte di un terzo, le possibilità di sospensione della procedura e gli strumenti per opporsi ad un immotivato rifiuto a rinegoziare (si legga al riguardo l’articolo “La nuova rinegoziazione dei mutui prima casa”), procediamo in questo articolo all’approfondimento degli aspetti relativi alla discrezionalità del creditore nel concedere la rinegoziazione ed al relativo diritto del debitore ad ottenerla.
Sappiamo che nella sua prima formulazione la norma aveva lasciato ampissima libertà al creditore o al finanziatore di rigettare la richiesta di rinegoziazione o finanziamento, il comma 5 dell’art. 41 bis L.n. 157/2019 (totalmente riscritto dal nuovo art 40 ter) infatti disponeva testualmente “Il creditore è sempre libero di rifiutare la propria adesione all’istanza o di rigettare, anche successivamente alla presentazione dell’istanza congiunta, la richiesta di rinegoziazione avanzata dal debitore. In ogni caso in cui sia richiesto un nuovo finanziamento a una banca diversa dal creditore ipotecario, a questa è comunque riservata totale discrezionalità nella concessione dello stesso.”
Ebbene tale disposizione è stata cancellata nel nuovo testo della citata legge!!!
Nuovo testo che, al contrario, parla espressamente di diritto ad ottenere la rinegoziazione (si veda il comma 2 dell’art. 40 ter laddove recita “Il diritto di cui al comma 1 sussiste al ricorrere delle seguenti condizioni…”).
Il diritto, dunque, attribuito dalla nuova disposizione, unito all’eccezionalità della norma, chiarita nel comma 1 laddove si dispone “ al fine di fronteggiare in via eccezionale, temporanea e non ripetibile i più gravi casi di crisi economica dei consumatori”può far ritenere che si tratti di una deroga al generale principio dell’autonomia contrattuale privata, deroga che si sostanzia nell’obbligo a contrarre del creditore (ovviamente in presenza di tutte le condizioni, i requisiti ed i presupposti previsti dalla norma).
L’obbligo a contrarre in generale
L’obbligo a contrarre costituisce eccezione alla regola della autonomia negoziale privata in quanto il contrarre (a determinate condizioni) finisce per il costituire un atto dovuto.
Caso tipico di obbligo a contrarre previsto dalla legge è quello previsto dall’art. 2597 cc (ma ne esistono diversi altri quali ad esempi quello di cui all’art. 1679 cc, l’assicurazione obbligatoria peri natanti e i veicoli a motore di cui alla L 990/1969 ed altre ancora) che dispone che “chi esercita un’impresa in condizioni di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’attività d’impresa, osservando la parità di trattamento”.
Esaminiamo, ora, le due fattispecie (quella dell’art. 2597 cc e quella dell’art 40 ter) per valutare se il legislatore abbia voluto- effettivamente- prevedere un nuovo eccezionale caso in deroga all’autonomia negoziale dei privati obbligando di fatto, a certe condizioni, le banche a rinegoziare indipendentemente dalla propria volontà!!!
L’obbligo a contrarre del creditore pignorante
L’obbligo a contrarre, in quanto eccezione alla regola dell’autonomia privata, deve essere volto a tutelare interessi sentiti, dall’ordinamento, di particolare rilevanza.
A tal proposito, notiamo dunque che è lo stesso comma 1 dell’art 40-ter a chiarire che si tratta di situazioni eccezionali e non ripetibili per fronteggiare una particolare crisi economica di soggetti meritevoli di particolari tutele nel nostro ordinamento quali i consumatori.
Possiamo dunque giungere alla (prima) conclusione che il legislatore ben poteva, visti gli interessi in gioco, derogare al principio dell’autonomia contrattuale con un nuovo obbligo a contrarre, che favorisse determinate categorie di soggetti (quelli in possesso delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art 40 ter), come, a parere di chi scrive, ha fatto.
Analizziamo, adesso, un altro aspetto essenziale dell’obbligo a contrarre, quello di farlo “osservando la parità di trattamento”.
L’obbligo a contrarre osservando la parità di trattamento
La parità di trattamento ha una funzione tipicamente rafforzativa dell’obbligo legale a contrarre, tende infatti ad evitare che il soggetto passivo (colui che è obbligato a contrarre) possa aggirare l’obbligo applicando condizioni negoziali differenziate, segnatamente più gravose, nei confronti di determinati utenti, al fine di dissuaderli dal richiedere la prestazione, eludendo in tal modo l’obbligo stesso, ed attuando quindi una discriminazione.
L’obbligo di osservare la parità di trattamento può dirsi esplicitato nel comma 5 dell’art. 40 ter laddove al creditore viene confermato quel potere-dovere, insito in ogni attività di finanziamento (la valutazione del merito creditizio del soggetto cui si va a concedere il finanziamento), ma con l’obbligo implicito di riservare al richiedente la parità di trattamento con un qualsiasi soggetto terzo che richiedesse un mutuo di pari importo (senza esser coinvolto da una precedente esecuzione), sempre che vi siano tutte le condizioni perché ad un terzo nelle medesime condizioni economico-patrimoniali-reddituali potrebbe essere concesso un finanziamento.
Il principio della parità di trattamento imporrà al creditore di contrarre anche col soggetto che chiede la rinegoziazione impedendogli qualunque tipo di discriminazione che il principio di parità di trattamento ha la chiara finalità di impedire, in ogni modo.
La ratio comune con la legge sul sovraindebitamento
La rinegoziazione, così strutturata, e’ dunque una norma di carattere eccezionale, e che prevede una importante (anche se temporanea) deroga al principio dell’autonomia negoziale obbligando il creditore (o il terzo finanziatore) a contrarre in presenza di determinati presupposti, ma non solo, la norma al comma 1 prevede espressamente che “il debito rinegoziato o il finanziamento del terzo … possono ( in presenza di determinate condizioni, il termine “possono” va interpretato come un vero e proprio diritto a….) godere del beneficio dell’esdebitazione per il debito residuo.”
L’intero art 40 ter è strettamente connesso alla normativa sul sovraindebitamento, sia perché conduce al medesimo risultato dell’esdebitazione del debitore in presenza di determinati presupposti, sia perché è indicativo del fatto che il principio cardine che guida l’intera normativa introdotta dalla legge 3/2012 e successive modifiche, ossia quello di dare una seconda chanche al debitore sovraindebitato abbia assunto una tale rilevanza nel nostro ordinamento da potersi porre come giustificativo di un nuovo ed eccezionale caso di obbligo a contrarre.
In verità si può ritenere che l’art. 40 ter in termini di esdebitazione vada oltre la stessa normativa sul sovraindebitamento, in quanto mentre la legge 3/2012 (che ha carattere strutturale e non eccezionale come la norma sulla rinegoziazione) lascia comunque ad un giudice il potere di concedere l’esdebitazione, l’art. 40 ter arriva a parlare di diritto alla rinegoziazione ed alla esdebitazione, diritto che come tale preesiste al suo eventuale accertamento da parte di un giudice (accertamento che potrebbe essere necessario laddove il creditore ne negasse l’esistenza).
Insomma, si ritiene di poter affermare che mentre l’esdebitazione originata dalla l 3/2012 trova la sua natura nel provvedimento (costitutivo) del giudice che la concede, l’esdebitazione prevista dall’art. 40 ter è un vero e proprio diritto che trova la sua fonte costituiva nella norma stessa (in presenza dei relativi presupposti) e non in un provvedimento (in qualche modo discrezionale) di un giudice!!!
Per conoscere i nuovi orientamenti, finalizzati all’esito positivo della rinegoziazione, emersi nel seminario organizzato dall’Università Cattolica, grazie agli interventi dell’Avv. d’Ambrosio Borselli , del Prof Aldo Angelo Dolmetta e dell’ex Presidente di Cassazione Antonio Didone si legga “Istanza di rinegoziazione mutuo ex art 41 bis: salvare casa dal pignoramento”
Conclusione
In conclusione, si ritiene che l’articolo 40-ter, della legge 69-2021, non abbia introdotto- solo- il diritto alla rinegoziazione per il debitore esecutato ma, anche, il corrispondente obbligo a contrarre per il creditore pignorante. In tal senso, la deroga al principio dell’autonomia contrattuale delle parti sarebbe giustificata dall’eccezionalità e irrepetibilità dello strumento, nato per far fronte, in via eccezionale, ad una crisi economica senza precedenti. Si è poi notato che l’obbligo a contrarre, in quanto eccezione alla regola dell’autonomia privata, deve essere volto a tutelare interessi sentiti, dall’ordinamento, di particolare rilevanza e si è detto che tra questi rientrano, sicuramente, gli interessi dei consumatori, particolarmente pregiudicati dalla recente situazione economica.
Per approfondire il caso della sospensione di una procedura esecutiva, a ridosso dell’asta, a seguito dell’accoglimento di opposizione ex art 617 cpc, conseguente al rigetto di una istanza di rinegoziazione, da parte del presidente della sezione esecuzioni del Tribunale di Milano si legga “Rinegoziazione: accolto ricorso ex art 617 cpc, revocata l’asta”
Chi fosse interessato al nuovo fondo Salvacasa ( introdotto dal comma 445 dell’art. 1 della legge di stabilità 2020 [l.160/2019] che modifica la legge sulle cartolarizzazioni, [la L. 130 del 1999]) finalmente approvato e che promette ed indica una direzione nuova (e più attenta alla posizione dei debitori esecutati) del nostro legislatore nella gestione dei crediti in sofferenza e delle relative esecuzioni immobiliari legga “Il nuovo fondo Salvacasa! Articolo 7.1 della l. 130/1999 modificato dall’art. 1 comma 445 della l.160/2019: Testo e commento”
Per maggiori informazioni sulla procedura per porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento si legga “Omologato piano del consumatore in corso di pignoramento immobiliare”
Per conoscere tutte le modifiche introdotte dalla L.n. 176 del 2020 alla L.n. 3 del 2012 si legga “Approvato il nuovo sovraindebitamento”
In generale sul Sovraindebitamento si leggano pure “Sovraindebitamento: tempi e costi delle tre procedure” o anche “Guida al Sovraindebitamento: Il Piano del Consumatore, l’Accordo con i Creditori e la Liquidazione del Patrimonio, differenze tra le tre procedure”, mentre sulle possibilità offerte da questa di bloccare o sospendere i pignoramenti immobiliari in corso si legga “Il piano del consumatore per bloccare il pignoramento immobiliare e salvare casa” ed anche “La sospensione dell’esecuzione con l’introduzione della procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012“
Chi stesse valutando di presentare una proposta a saldo e stralcio per definire il proprio debito derivante da un mutuo, che sia già in corso il pignoramento immobiliare, o che ancora la banca non abbia avviato la procedura, legga “Guida al saldo e stralcio del mutuo: quanto offrire e come rateizzare l’importo, con modelli di proposta e accettazione”
Chi abbia una prima casa pignorata o potenzialmente pignorabile e voglia approfondire caratteristiche e particolari tutele di cui gode la prima casa rispetto agli altri immobili legga “Guida alle caratteristiche e tutele del Pignoramento immobiliare della prima casa”
Se si ha già in corso un pignoramento immobiliare ma l’immobile non è ancora stato messo all’asta e, per difendersi o giungere ad una buona proposta a saldo e stralcio, si voglia approfondire tutto quanto c’è da sapere sul decreto di fissazione udienza ex art 569 cpc nonchè sui tempi per arrivare all’ordinanza di vendita e sui possibili controlli o contestazioni per impedire l’emissione dell’ordinanza stessa, compreso un comodo modello schema dei controlli da effettuare per verificare la regolarità di tutta la procedura fino all’udienza di comparizione delle parti, si legga “Decreto di fissazione udienza ex art 569 cpc: tempi, procedura e possibili contestazioni alla vendita all’asta”
Per saperne di più sul pignoramento immobiliare in generale e sulle possibili opzioni a disposizione dei debitori in difficoltà per salvare il proprio immobile si legga anche l’articolo “Pignoramento immobiliare costi e tempi con tutte le modifiche aggiornate al 2020- Soluzioni per Salvare casa”
Chi volesse approfondire il tema dell’aggiudicazione dell’immobile pignorato da parte del parente, di quali rischi si corrono in tal caso e delle alternative possibili legga “Guida all’acquisto all’asta del parente: rischi e alternative”
Ad ogni modo se avete subito un pignoramento immobiliare (o a maggior ragione se siete in procinto di subirne uno) e volete sapere come difendervi, tutelarvi, evitare di perdere casa, rafforzando la vostra posizione nei confronti di un creditore che oggi sembra non voler sentir ragioni, ma che domani o dopodomani, quando i tempi e i costi a cui l’avrete costretto si saranno dilatati a dismisura, comincerà finalmente a ragionare e parlare la vostra lingua e quindi a trattare con voi su basi accettabili, se anche soltanto volesse rimanere anni in più ad abitare la vostra casa perchè non avreste dove altro andare, o soltanto volete e pretendete che chi vi voglia prendere la casa frutto di tanti sacrifici, debba essere costretto a farlo rispettando la procedura prevista dalla legge (cosa che ovviamente non avviene se non in maniera molto sommaria, laddove uno non si difenda) e quindi tutti i tempi (e i relativi costi), contattateci per un primo preventivo gratuito che vi illustrerà i possibili benefici di una eventuale assistenza difensiva (per il contenzioso immobiliare siamo domiciliati in tutti i Tribunali italiani), oltre ai costi e alle possibili rateizzazioni per questo tipo di procedure.
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Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli
Iscritto “all’Albo Avvocati di Napoli”
